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來源：民事審判　文章推送時未能及時與原作者取得聯系，如有侵權請聯系刪除，謝謝。商務合作：張老師：13521433366(同微信）

再審申請人甘肅源祥房地產開發有限公司（以下簡稱甘肅源祥公司）因與被申請人甘肅古典建設集團有限公司（以下簡稱甘肅古典公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院（2019）甘民終6號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

甘肅源祥公司申請再審稱，一、二審判決認定事實缺乏依據。（一）二審判決認定案涉工程總價款錯誤。首先，二審判決認定工程總量錯誤。工程量的認定應以雙方結算結果或工程造價鑒定結果為依據，二審判決采納甘肅古典公司單方制作的結算書認定工程量，而該結算書未經雙方核實確認。同時，二審判決認定甘肅古典公司自購栓釘、螺栓的數量與客觀事實不符，導致工程量計算錯誤。其次，二審判決對甘肅源祥公司移交材料的價值未予認定錯誤。甘肅古典公司進場施工前，甘肅源祥公司向其移交了部分材料，包括鋼梁鋼柱237.0197噸、栓釘36000個、螺栓5985個。二審判決對該部分材料款未予認定。再次，關于移交栓釘、螺栓的價格計算有誤。甘肅古典公司以8元/個的單價計算自購材料，以6元左右的單價計算甘肅源祥公司移交的材料，二審判決對計算錯誤部分未予扣減。最后，關于簽證工程款認定錯誤。甘肅古典公司提交的113份簽證單中，甘肅源祥公司對部分簽證單未予簽證，持保留意見；部分簽證單無甘肅源祥公司蓋章或現場負責人簽字；部分簽證單工程價款并不確定。二審判決采納了甘肅古典公司提交的全部簽證單，認定簽證工程款為1462120元與事實不符。（二）案涉工程未經竣工驗收合格，不具備付款條件。本案中，案涉工程并未竣工驗收。首先，案涉鋼結構安裝工程與裝修工程系由同一主體施工完成。鋼結構工程完工后裝修工程即行開始，并未向甘肅源祥公司提交鋼結構工程驗收申請，亦未進行工程交付。其次，甘肅古典公司提交的工程簽證單顯示，直到2016年10月28日鋼結構工程仍在施工。后雙方于2016年11月28日對工程分項進行了核算。故案涉鋼結構工程并非于2016年9月11日竣工，甘肅古典公司亦無證據證明甘肅源祥公司對案涉工程擅自封頂、裝修。二、二審判決認定按年利率24%計付利息屬適用法律錯誤。本案雙方并未就工程款利息支付作出專門約定，應按中國人民銀行同期同類貸款利率計算，二審判決按照年利率24%計算錯誤。另，甘肅古典公司未在合同約定的工期內完工，違約在先，無權主張工程款利息，二審判決未查明事實即支持甘肅古典公司的利息主張，明顯錯誤。三、二審程序違法。（一）二審法院于庭審結束后接收對方證據，強行組織質證，程序違法。二審判決認定甘肅源祥公司經合法傳喚無正當理由未到庭質證，與事實不符。（二）一審法院未窮盡送達方式直接采用短信通知開庭時間，程序違法。本案中，甘肅源祥公司住所地地址明確、電話暢通，但一審法院未經直接送達，即以短信方式通知開庭時間，因甘肅源祥公司對短信來源和真偽無從判斷，導致延誤了開庭。綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十九條、第二百條第二、三、四、六項申請再審。

本院認為，甘肅源祥公司以《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、三、四、六項為依據申請再審,結合其申請理由，本案審查的主要問題是：1.二審判決對案涉工程價款數額以及竣工日期的認定是否存在缺乏證據證明、所采信的證據系偽造的情形；2.二審判決對違約金的認定是否存在適用法律錯誤的情形；3.二審判決是否存在認定事實的主要證據未經質證的情形。對此，本院評析如下：

一、案涉工程價款和竣工日期的認定問題

（一）關于案涉工程價款數額的認定。首先，二審法院根據甘肅古典公司自購材料及甘肅源祥公司的移交材料的相關證據，結合雙方當事人簽訂的《鋼結構工程施工合同》中約定的鋼結構單價，計算得出甘肅古典公司自購材料相應的材料費、安裝費等各項費用以及甘肅源祥公司移交材料的安裝費、人工費；根據施工過程中雙方當事人簽字確認簽證單認定工程增量部分的工程款；根據案涉施工合同的約定計算得出管理費、工程利潤等其他費用，從而計算得出案涉工程總價款6297950.90元，并未依據甘肅古典公司提交的結算書認定工程價款。其次，二審法院計算案涉工程總價款時，在工程使用材料總量中，扣除了甘肅源祥公司移交的材料，二審法院對該部分材料未計算材料費而是僅計算了安裝費和人工費。再次，二審判決所依據的簽證單均由施工單位、監理單位及建設單位三方簽字或蓋章予以確認，并無未經簽證的情形。因此，二審法院計算得出的工程價款有合同依據和相應的證據支持，甘肅源祥公司認為二審判決認定案涉工程價款錯誤的理由不能成立。

（二）關于竣工日期的認定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第三項規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”根據甘肅源祥公司在二審庭審中的陳述，其認可于2016年9月11日對案涉工程舉行封頂儀式。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十二條第一款“一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明”之規定，二審法院根據甘肅源祥公司的庭審陳述認定封頂事實，繼而認定封頂之日即2016年9月11日為竣工日期并無不當。

二、關于違約金的認定問題

本案中，雙方當事人在案涉《鋼結構工程施工合同》第九條違約責任中約定，如甘肅源祥公司在約定的期限內未付清工程款，則應承擔未付工程款每日千分之三的滯納金。因甘肅源祥公司逾期支付工程款，應當依照合同約定承擔違約責任。二審法院根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款的規定，結合本案雙方實際履行情況、甘肅古典公司實際損失及甘肅源祥公司過錯程度等因素，將約定的違約金計付標準適當下調為年利率24%，并無不當。

三、關于證據質證問題

甘肅源祥公司提出二審法院采信的部分證據系甘肅古典公司在二審庭審結束后提交且未經質證，對此，本院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條：“人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。……當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”從該條規定可知，我國民事訴訟的舉證時限制度并未采取絕對的逾期證據失權原則，對于逾期提交的證據，人民法院可以視情形決定是否采納。本案中，二審法院根據查明事實之需，接受甘肅古典公司逾期提交的與本案爭議的基本事實相關的證據，并依法傳喚甘肅源祥公司進行質證，并未違反法律規定。甘肅源祥公司無正當理由拒不到庭質證，應自行承擔放棄質證權利的法律后果。故甘肅源祥公司主張二審法院認定事實的主要證據未經質證的理由不能成立。

另外，關于甘肅源祥公司提出一審送達程序問題。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百三十五條第一款規定：“電子送達可以采用傳真、電子郵件、移動通信等即時收悉的特定系統作為送達媒介。”本案中，一審法院在甘肅源祥公司住所地張貼開庭公告，并向甘肅源祥公司法定代表人發送短信告知其開庭時間、地點甘肅源祥公司法定代表人收到該短信并申請延期開庭。同時，甘肅源祥公司在二審上訴理由中稱未能參加一審庭審的原因系該公司法定代表人在外出差申請延期未獲準許。由此可見，甘肅源祥公司知曉一審開庭時間，其主張因無法判斷短信真偽而導致耽誤參加庭審的理由不能成立。二審判決以甘肅源祥公司可委托訴訟代理人出庭，法定代表人出差不屬于延期開庭的法定事由為由，認定一審送達程序合法，并無不當。

綜上，甘肅源祥公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、三、四、六項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規定，裁定如下：

駁回甘肅源祥房地產開發有限公司的再審申請。

審 ? 判 ? 長　 胡　瑜

審 ? 判 ? 員　 楊弘磊

審 ? 判 ? 員　 丁廣宇

二〇一九年九月二十七日

法 官 助 理 ? ?尹菲菲

書 ? 記 ? 員 ? ? 何 ? 宇

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