來源：人民法院報

公號來源：實務刑事法評注

法答網精選刑事答問集萃（第1批至第24批）

問題1：無證經營成品汽油應當適用非法經營罪還是危險作業罪？

需要強調的是，對于危險作業罪“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”的構成要件，要綜合考慮具體行為方式、案發地點及危害后果等進行認定，避免適用泛化。同時，應當注意區別對待，對于其他為行為人提供便利條件、參與分裝賺取差價的人員，綜合考慮其在共同犯罪中所起作用以及認罪認罰等情節，可以依法不納入刑事追究范圍，體現寬嚴相濟的刑事政策。

問題3：掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益次數應如何認定？

需要注意的是，被執行人及其所扶養家屬的“唯一住房”和“生活必需住房”兩個概念并不完全相同。被執行人及其所扶養家屬唯一的住房，并非完全不能作為強制執行的標的物，如果能夠保障被執行人及其所扶養家屬維持生活必需的居住條件，可采取相應的方式予以執行。“唯一住房”是否為被執行人“生活必需”應結合被執行人的經濟狀況、房屋實際占有使用情況以及房屋的價值、地理位置等因素來綜合考量、認定。若房屋存在出租、出借給他人使用等并非用來實際居住的情形，則可以認定被執行人并非依靠涉案房產維持其基本生存，人民法院可對該房產予以執行；若房屋面積較大或者價值較高，超過被執行人及其所扶養家屬生活必需，可根據《查封、扣押、凍結規定》第五條的規定，采取“以小換大、以差換好、以遠換近”等方式，在保障被執行人及其所扶養家屬基本居住條件的前提下，對該“唯一住房”進行置換，將超過生活必需部分的房屋變價款用于執行財產刑。

問題10：減肥產品中含有禁止添加的西藥成分，案件如何定性？如何把握情節輕微和情節顯著輕微？

答疑意見：關于減肥產品中檢出禁止添加的西藥成分的案件定性，不能一概而論，需要區分銷售的產品是食品還是藥品。減肥產品既包括減肥類保健食品，又包括減肥藥品。如果涉案產品是食品（保健食品），則可以按照刑法第一百四十四條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪定性；如果涉案產品是藥品，則可以按照刑法第一百四十一條規定的生產、銷售、提供假藥罪定性。

區分食品與藥品的關鍵在于是否有“疾病預防、治療功能”，表現為標簽、說明書是否涉及疾病預防、治療功能，是否規定有適應癥或者功能主治。在具體案件中，一般可以通過產品審批文號、產品說明是否規定有適應癥或功能主治、用法和用量等外觀標識進行判斷。如果產品標識不明，則可以通過經營者以何種名義對外宣傳、銷售涉案減肥產品進行判斷。當產品標識與對外宣傳一致時，可以直接按照標識來確定產品屬性。當產品標識和對外宣傳不一致或者標識不明確時，應當按照行為人對外宣傳的產品性能并結合購買者購買、使用產品的目的來確定其屬于食品還是藥品。例如，《刑事審判參考》第1531號案例“鐘某本銷售有毒、有害食品案”中，涉案產品的屬性無法通過審批文號、產品說明等外觀標識來界定。鐘某本以“壯陽補腎”名義銷售產品，但沒有對外宣傳治療功能及治療效果，消費者是基于“性保健”而非治療疾病的目的而購買、使用，因此涉案產品應認定為保健食品。該案中，由于涉案保健食品經檢測含有西地那非，故認定鐘某本構成銷售有毒、有害食品罪。

對于情節輕微和情節顯著輕微的把握，實踐中應結合行為人銷售數量、銷售金額、銷售時間長短、是否曾因同類行為受過行政處罰或者刑事處罰等主客觀情況進行綜合認定。

問題11：非法狩獵罪中涉案野生動物價值如何認定？

答疑意見：非法狩獵罪中涉案野生動物的價值認定是司法實踐中比較棘手的一個問題。對于國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，其核算價值除考慮市場價值以外，更重要的是考慮物種的珍貴、瀕危程度以及相關的生態功能、科研價值等。國務院野生動物保護主管部門頒布了《野生動物及其制品價值評估方法》《水生野生動物及其制品價值評估辦法》，明確了野生動物整體的價值、制品的價值、人工繁育野生動物的價值以及卵、蛋的價值等價值標準和核算方法。對于國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，適用這兩個評估辦法核算并無疑義。然而，非法狩獵罪的犯罪對象，實踐中一般把握的是列入《有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物名錄》中的“三有動物”（有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物）和地方重點保護的陸生野生動物。對于這些野生動物及其制品的價值，如果簡單按照《野生動物及其制品價值評估方法》進行認定，就可能會出現評估價值過高的情形，如麻雀的評估價值為每只300元，而實踐中交易價格一般在20元左右，相差近15倍。因此，對于非法狩獵罪的犯罪對象，即“三有動物”和地方重點保護的陸生野生動物，如一律按評估標準和方法核算，將導致價值普遍過高，從而實際降低了非法狩獵罪的入罪門檻，勢必擴大刑事打擊范圍，難以實現罪責刑相適應，亦與社會公眾的樸素公平正義觀念不符。基于上述考慮，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十五條明確了野生動物及其制品的價值認定規則。具體而言：第一項規定，對于國家禁止進出口的珍貴動物及其制品、國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的價值，根據國務院野生動物保護主管部門制定的評估標準和方法核算。第二項規定，對于有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物、地方重點保護野生動物、其他野生動物及其制品的價值，根據銷贓數額認定；無銷贓數額、銷贓數額難以查證或者根據銷贓數額認定明顯偏低的，根據市場價格核算，必要時，也可以參照相關評估標準和方法核算。此外，《解釋》第十六條明確了破壞野生動物資源犯罪涉案動物及其制品價值難以確定時的處理規則，具體包括司法鑒定機構鑒定、價格認證機構認證或者有關部門出具報告等多種選擇路徑。綜上，非法狩獵罪涉案野生動物的價值應依據《解釋》第十五條、第十六條的規定進行認定。

問題12：在刑事訴訟過程中，檢察院和法院先后決定對賠償請求人逮捕，此后刑事案件以終止追究刑事責任結案的，賠償請求人應當以哪個機關作為賠償義務機關提出賠償申請？

答疑意見：侵權賠償通常遵循“誰侵權，誰賠償”的原則，但當國家機關侵權時，由于國家機關是代表國家行使權力，按照“社會保險理論”“公共負擔平等理論”，為便于受害人主張權利，國家賠償中賠償義務機關設定與民事訴訟中侵權主體的設定并不完全相同。

國家賠償法第二十一條規定：“行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該機關為賠償義務機關。對公民采取拘留措施，依照本法的規定應當給予國家賠償的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關。對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪，以及二審發回重審后作無罪處理的，作出一審有罪判決的人民法院為賠償義務機關。”從以上法律規定可以發現，國家賠償以“誰侵權，誰賠償”為一般原則，以責任后置吸收為例外。特殊情形中的賠償責任后置吸收，是實體后置吸收與程序后置吸收的統一，且以實體后置吸收為前提，兼顧國家賠償法救濟私權與規范公權的雙重宗旨，實現方便賠償請求人申請賠償與倒逼賠償義務機關依法履職之間關系的平衡。

所提問題中賠償義務機關的確定，法律并沒有明確的規定，但可以按照國家賠償法的立法目的和精神，進行目的解釋、歷史解釋和體系解釋，將法院確定為賠償義務機關。理由如下：首先，國家賠償法對刑事賠償中賠償義務機關的確定，在人身自由侵害等特定情形下，采取了賠償責任后置原則，即在一定程序中當數個司法機關均實施了侵權行為時，由最后一道程序作出負面司法決定的辦案機關作為賠償義務機關。由于法院作出過逮捕決定，由其作為賠償義務機關符合國家賠償法的目的和精神。其次，如果讓檢察院和法院都作為賠償義務機關，則由于賠償義務機關不同導致賠償請求人申請國家賠償的程序不同，前者需要復議而后者不需要復議，從而導致賠償請求人需要提出兩次國家賠償申請和推進兩個賠償程序，這無疑不利于賠償請求人及時便利獲得賠償。最后，根據“社會保險理論”和“公共負擔平等理論”，賠償費用最終由國庫來支付，故由最后作出逮捕決定的法院作為賠償義務機關，既做到了便民，又沒有過多增加法院的負擔，最終實現了國家賠償“訴訟經濟原則”。

問題13：組織、領導傳銷活動罪中，如何認定“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”？

答疑意見：《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一（組織、領導傳銷活動罪）規定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”《禁止傳銷條例》第二條規定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”《禁止傳銷條例》對傳銷的界定，并無“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”的限制，刑法在《禁止傳銷條例》的基礎上對傳銷行為作了入罪限制。

司法實踐中，對于“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”的把握，一般可理解為“傳銷組織未實際提供商品、服務的或者提供的商品、服務價格嚴重偏離實際成本”。應重點審查“是否不提供商品、服務退貨退款政策”“是否要求參加者購買并囤積明顯超出其可在合理時間內消費的大量商品、服務”“是否禁止參加者退出”“提供的商品或者服務是否具有普遍流通性”等情形，并基于上述事實基礎作綜合判斷。若提供的所謂“商品、服務”僅僅是傳銷的“道具商品”，則可判斷涉案經濟組織實際上并無合法的經營活動，屬“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”。

問題14：組織、領導傳銷活動罪中，部分傳銷組織是免費注冊會員并加入的，加入后再要求購買商品或者服務，如何認定“要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”的時間節點和參加者身份？

答疑意見：組織、領導傳銷活動罪中，對“要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”的認定應當進行實質判斷。特別是在網絡傳銷犯罪中，從形式上看，簡單填寫資料便可注冊成為會員，不僅無需繳納費用，甚至還能獲得一定經濟獎勵，但這只是引誘他人加入傳銷組織的手段，后續“購買商品、服務”的行為才會讓參加者真正“獲得加入資格”，此時，應當認定該行為符合組織、領導傳銷活動罪中“參加者以購買商品、服務等方式獲取加入資格”的構成要件。

對于其中僅注冊會員，未實際購買商品或者服務的，因該“注冊會員”并未實際參加到傳銷組織的傳銷行為中，實質上并未獲得加入傳銷組織的資格，不應計入傳銷組織發展的成員人數中。

問題15：組織、領導傳銷活動罪中，有的組織者、領導者虛列層級，該“層級”是否計入傳銷犯罪的層級中？

答疑意見：組織、領導傳銷活動罪中，要求“按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”，對于“層級”認定應當進行實質審查。傳銷犯罪中的層級認定不能僅根據名稱、形式進行判斷，而需要把握層級認定的核心，即身份、層級關系的認定應當關聯計酬或者返利。如有的傳銷組織雖然設置了負責人、總店長、店長、A級、B級、C級等不同層級，但實際上負責人、總店長、店長之間并不發生返利，均各自負責自己發展的下線，雖然稱謂上有所不同，但實際處于同一層級，虛列兩個層級，該兩個層級不應計入傳銷組織的實際層級；又如，有的傳銷人員用自己的身份重復設立多個層級以營造組織假象，實際其用一個身份設立的多個層級并不發生實際返利，亦屬虛列層級，應自層級中扣除。

問題16：組織、領導傳銷活動罪規定的“騙取財物”是否與詐騙犯罪規定的“詐騙財物”一致，是否包含了“下線認識到被騙”的要求？

答疑意見：組織、領導傳銷活動罪中，主要從行為人的客觀行為方式加以認定和把握傳銷中的“騙取財物”。只要行為人采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施了組織、領導傳銷活動的行為，并以“拉人頭”“收取入門費”等方式從中非法獲利的，即應認定為“騙取財物”。至于參加傳銷人員是否認識到被騙，不影響騙取財物的認定。

問題17：組織、領導傳銷活動罪中，組織者、領導者虛設下線并因此“虛”增傳銷金額，該“下線”“金額”是否計入傳銷犯罪中？

答疑意見：組織、領導傳銷活動罪中，關于發展下線要求“引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加”，發展下線是指發展他人參加，不包括自己和一人注冊多個賬號的重復注冊，也不包括冒用他人身份發展的情形。傳銷人員虛設下線的行為，并沒有給傳銷組織帶來新的人員，其下線人員實際就是行為人本人，不存在騙取行為人以外的人的財產問題，故虛設的下線不應計入傳銷犯罪發展下線的人數中。關于虛設下線投入的傳銷資金問題，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，傳銷組織的組織者、領導者，直接或者間接收取參加傳銷活動人員繳納的傳銷資金數額累計達二百五十萬元以上的，構成情節嚴重。可見，認定某一組織者、領導者傳銷數額的標準是“收取參加傳銷活動人員繳納的傳銷資金”，并不包括其本人投入到傳銷中的資金，其因虛設下線投入傳銷的資金實際是其自己的資金，故應當在其犯罪數額中予以扣除，但該資金應當作為傳銷資金計入其上線的犯罪數額中。

問題18：組織、領導傳銷活動罪中，傳銷組織的一般參加人員可否作為“被害人”參加訴訟？

答疑意見：組織、領導傳銷活動罪中，傳銷組織的獲利方案是固定的、公開的，參加者明知自己是基于下線獲利，其加入傳銷組織的決定性因素是利益誘惑。參加者與傳銷組織之間是共生關系，參加者依托傳銷組織牟取非法利益抽成，傳銷組織依賴于傳銷人員發展下線而不斷壯大，任何一名參加傳銷的人員均對傳銷組織的壯大起到了作用。因此，傳銷組織中一般參加人員的訴訟地位，既不同于詐騙罪的被害人，也不同于非法吸收公眾存款罪的參加人，不應以“被害人”身份參加到訴訟中。

問題19：駁回申訴通知書補正使用何種文書樣式？

答疑意見：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百七十三條規定：“原判決、裁定認定被告人姓名等身份信息有誤，但認定事實和適用法律正確、量刑適當的，作出生效判決、裁定的人民法院可以通過裁定對有關信息予以更正。”《刑事訴訟文書樣式（樣本）》樣式45及說明中也明確刑事補正裁定的適用范圍是“各級人民法院對本院發出的刑事判決書、刑事裁定書或者刑事調解書中，發現有個別文字上的錯誤或者遺漏，予以改正、補充時使用。”依據上述規定，刑事補正裁定有明確的適用范圍，不包括需要補正的刑事駁回申訴通知書、再審決定書。另考慮刑事駁回申訴通知書、再審決定書，在文書格式、實質內容上與刑事判決書、裁定書存在較大區別，故不宜以刑事裁定形式對該兩類文書中存在的個別文字錯誤或者遺漏予以補正。否則，還存在刑事裁定書需要署名而被補正的刑事駁回申訴通知書、再審決定書不需署名的沖突問題。因此，從文書位階對應及便于實踐操作的角度，我們認為，對于刑事駁回申訴通知書、再審決定書中存在個別文字錯誤或者遺漏，需要予以改正或者補充的，可以用補正通知書、補正決定書予以補正。

需要說明的是，《民事訴訟文書樣式》有關民事補正裁定的說明中明確民事補正裁定書適用于發現筆誤的民事判決書、裁定書、調解書、決定書等法律文書的補正。但是，民事裁定主要針對程序問題作出，而刑事裁定既有可能針對重大程序問題作出，也有可能針對實體問題作出，二者具有較大不同。此外，對于法院訴訟文書中的技術性文字錯漏的處理，嚴格來說屬于具體工作方式方法的問題，應重在解決實際問題。最高人民法院印發的《法官行為規范》（法發〔2010〕54號）第五十四條規定：“裁判文書宣告或者送達后發現文字差錯：（一） 對一般文字差錯或者病句，應當及時向當事人說明情況并收回裁判文書，以校對章補正或者重新制作裁判文書；（二） 對重要文字差錯或者病句，能立即收回的，當場及時收回并重新制作；無法立即收回的，應當制作裁定予以補正。”對于上述規定中的具體做法，也可以參酌適用。

問題20：再審判決維持對被告人定罪及主刑部分，僅撤銷罰金附加刑的，被告人已繳納的罰金是否屬于國家賠償范圍？

問題21：緩刑考驗期限的起算日是判決生效之日還是到社區矯正機構報到之日？判決生效之日至報到之日的期間，是否計入緩刑考驗期限？

答疑意見：緩刑考驗期限的起算日應當是判決生效之日；判決生效之日至到社區矯正機構報到之日的期間，應當計入緩刑考驗期限。主要考慮：其一，刑法第七十三條第三款規定：“緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。”據此，緩刑考驗期限的起算日，應當是判決確定之日，而判決確定之日是指判決發生法律效力之日。一審宣判后，被告人沒有上訴，檢察機關沒有抗訴的，上訴、抗訴期滿后，判決發生法律效力；被告人上訴或者檢察機關抗訴的，二審判決、裁定自宣告之日起發生法律效力。其二，刑法第七十六條規定：“對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正……”社區矯正法第二十一條第一款規定：“人民法院判處管制、宣告緩刑、裁定假釋的社區矯正對象，應當自判決、裁定生效之日起十日內到執行地社區矯正機構報到。”據此，對被宣告緩刑的犯罪分子，依法實行社區矯正，該犯罪分子應當自裁判發生法律效力之日起十日內到社區矯正機構報到。法律專門規定十日的期間，以供被宣告緩刑的犯罪分子去社區矯正機構報到，以及作出裁判的法院與社區矯正機構進行工作銜接，故而該期間應當計入緩刑考驗期限。其三，如果判決生效之日至到社區矯正機構報到之日的期間不計入緩刑考驗期限，就與刑法第七十三條第三款規定不一致，且對被宣告緩刑的犯罪分子不利；同時，對于刑法第七十七條規定的緩刑考驗期限內犯新罪或者發現漏罪的處理規則，人為制造了空檔期，不利于法律的統一適用。

問題22：串通投標罪的適用范圍是否僅限于招標投標法規定的國家必須進行招標的項目，行為人在民營企業或者其他單位開展的招投標活動中實施串通投標的，是否構成本罪？?

答疑意見：招標投標法第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”第五十三條規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的……構成犯罪的，依法追究刑事責任……”刑法第二百二十三條規定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。”從招標投標法的規定看，所規制的范圍并不只限于依法必須進行招標的項目；相應地，對刑法有關串通投標罪中投標、招標的理解，也不應作上述限制。認定串通投標罪，應著眼于行為人的行為是否擾亂了市場經濟秩序，是否損害了國家、集體或者他人利益，不限于某一特定的經濟形態、特定的領域或者特定的項目。在民營企業或者其他單位開展的招投標活動過程中，行為人實施串通投標行為，情節嚴重的，應當以串通投標罪論處。

司法實踐中，應當結合招標投標法及其實施條例的有關規定重點審查行為人的行為是否屬于“串通投標行為”，具體行為包括：（1）投標人相互串通投標。如：投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標等。（2）招標人與投標人串通投標。如：招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；招標人設置排他性條款為特定投標人“量身定做”；招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；招標人授意投標人撤換、修改投標文件；招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便等。（3）招標代理人或者評委與投標人、招標人串通投標。如：招標代理人居中勾連串通投標；投標人通過利益輸送影響評委打分等。

問題23：串通投標罪中的犯罪主體“投標人”“招標人”是否僅限于招標投標法中規定的“法人或者其他組織”？

答疑意見：招標投標法第八條規定：“招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”第二十五條規定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關投標人的規定。”而從刑法第二百二十三條、第二百三十一條的規定來看，串通投標罪的主體既可以是單位也可以是自然人。應當正確認識和把握招標投標法與刑法有關規定的不同。招標投標法的相關規定主要針對招投標行為的規范，而刑法有關串通投標罪的規定則是旨在規制招投標過程中的犯罪行為。招標、投標以法人或者其他組織名義開展，但如果串通投標行為是法人或者其他組織中的責任人員個人實施，其行為不符合單位犯罪成立條件的，則應當以串通投標罪追究有關責任人員個人的刑事責任，這與招標投標法的規定并不矛盾。當然，如果有關個人是以單位名義、為單位利益實施串通投標行為，有關行為符合單位犯罪成立條件的，則應當以單位犯罪論處。

司法實踐中，常見的串通投標罪犯罪主體主要包括：（1）招標單位及招標單位中負責、參與招標工作的人員；（2）投標單位及投標單位中負責、參與投標工作的人員；（3）招標代理機構及其工作人員、評標委員會成員等；（4）掛靠其他單位或者盜用其他單位名義參加投標的單位或者自然人。另外，對于單位犯罪的認定，應當根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的有關規定和具體案件事實，確定單位或者自然人犯罪主體。

問題24：司法實踐中，應當如何具體把握串通投標罪中認定“情節嚴重”的標準及依據？

答疑意見：《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《標準二》）第六十八條關于串通投標罪的立案追訴標準規定了三種情形：

一是數額模式：“造成直接經濟損失數額在五十萬元以上”“違法所得數額在二十萬元以上”“中標項目金額在四百萬元以上”。需要明確的是，對于二次以上串通投標的，其中“造成直接經濟損失數額”“違法所得數額”“中標項目金額”依法累計計算，作為“情節嚴重”的認定數額。

二是情節模式：“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”。威脅手段一般是指以暴力、脅迫或者其他方式強迫他人參與或者退出串通投標，如恐嚇其他投標人、評標專家，使用商業脅迫手段威脅招標人，利用黑惡勢力控制招投標活動等。欺騙手段通常是指虛構事實或者隱瞞真相，使招標人或者其他投標人陷入認識錯誤，從而影響招投標的公平性，如提供虛假材料、隱瞞關鍵信息等，對于欺騙手段的認定，必須從主客觀方面綜合判斷，欺騙行為必須對招投標結果產生實質性影響。賄賂手段是指通過金錢、財物或者其他利益輸送，換取招標人或者評標專家的偏向性支持。

三是數額+情節模式：“雖未達到上述數額，但二年內因串通投標，受過二次以上行政處罰，又串通投標的”。該項中“雖未達到上述數額標準”的認定，是指經累計計算仍未達到上述數額標準的情況。

需要注意的是，《最高人民法院關于在經濟犯罪審判中參照適用〈最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）〉的通知》（法發〔2010〕22號）規定：“最高人民法院對相關經濟犯罪的定罪量刑標準沒有規定的，人民法院在審理經濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規定。”“各級人民法院在參照適用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關規定不能適應案件審理需要的，要結合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果。”據此，《標準二》第六十八條關于串通投標罪立案追訴標準的規定可以用于審判實踐中認定串通投標罪“情節嚴重”的參考，但亦須根據案件具體情況妥當作出處理，確保案件審理的效果。

問題25：串通投標犯罪造成的直接經濟損失主要包括哪些方面？?

答疑意見：根據《標準二》第六十八條的規定，損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的，應予立案追訴。該條關于直接經濟損失的認定，是指因串通投標行為直接導致的財產損毀、消耗、減少的直接價值。司法實踐中，主要包括：（1）因串通投標行為造成中標價降低或升高而給國家、集體或者他人造成的直接經濟損失；（2）因串通投標而使招標活動失敗，因此給國家、集體或者他人造成的直接經濟損失，包括但不限于因招標而支付的招標文件制作費、咨詢費、招標代理費、評標費等各項正常支出；（3）因串通投標而使其他投標人遭受的直接經濟損失，包括但不限于因參加投標活動而支出的標書制作費、咨詢費、調查費等各項正常支出；（4）因串通投標而使招標項目誤期所造成的直接經濟損失。上述經濟損失，應當合計計算。

問題26：司法實踐中，在認定串通投標犯罪中的違法所得時，應當注意哪些方面？

答疑意見：根據《標準二》第六十八條的規定，損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，違法所得數額在二十萬元以上的，應予立案追訴。關于違法所得的認定，刑法第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”刑事訴訟法第三百條規定：“對經查證屬于違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收。”根據上述規定，結合“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”的原理分析，所有通過實施犯罪的獲利都應予以沒收。具體到本罪中，系指行為人串通投標所獲得的全部收入，扣除其直接用于為實施中標項目而合理支出的費用（為實施串通投標犯罪而支出的費用不應扣除）后剩余的數額。

司法實踐中，下列支出不應扣除，而應作為犯罪成本或者違法所得予以追繳、沒收：（1）投標人不具備投標資質，為實施串通投標犯罪而掛靠其他企業產生的掛靠費；（2）投標人為實施串通投標犯罪而尋找陪標公司產生的陪標費；（3）投標人為實施串通投標犯罪給予其他參與投標公司的好處費；（4）串通投標人為實施串通投標行為而支出的投標費用及繳納的保證金等。另外，行為人因串通投標所獲利潤應作為違法所得予以追繳。

問題27：行為人為實施串通投標犯罪或者在實施串通投標犯罪的過程中，實施行賄、受賄或者侵犯公民個人信息等犯罪行為的，是否數罪并罰？

答疑意見：司法實踐中，部分行為人為實施串通投標犯罪或者在實施串通投標犯罪的過程中，另實施了行賄、受賄或者侵犯公民個人信息等犯罪行為，應當數罪并罰。理由如下：

其一，串通投標行為與行受賄等行為雖然存在交織，但并不必然牽連；行受賄等行為并非實現串通投標目的的必要手段，也并非串通投標產生的必然結果，司法實踐中存在大量的未實施行受賄等行為的串通投標犯罪。因此，串通投標罪與行受賄等犯罪并不具有刑法意義上的牽連關系。

其二，行受賄等犯罪與串通投標犯罪分別具有獨立的法律評價基礎，不同罪名在行為模式、侵害法益、社會危害等方面均不同，為全面評價行為人的犯罪行為，應當依法分別評價。

其三，相關司法解釋的規定均認為應當數罪并罰。其中，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄犯罪實行數罪并罰”；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。”串通投標罪雖然規定在刑法分則第三章第八節，但國家工作人員作為招標人與投標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益，其本質是濫用職權，應當遵循上述規定予以并罰。

問題28：在引渡案件中如何適用雙重犯罪原則？

答疑意見：根據《中華人民共和國引渡法》第七條第一款第一項的規定，準予向外國引渡必須符合雙重犯罪原則，即外國提出引渡請求所指行為依照我國法律和請求國法律均構成犯罪。人民法院在適用雙重犯罪原則時應注意以下要點：一是，不要求引渡請求所指行為確實受我國刑事司法管轄，只需假定“該行為如果受我國刑事管轄是否構成犯罪”。如果我國對該行為有刑事管轄權，根據引渡法第九條第一項的規定，反而可能構成可以拒絕引渡的情形。二是，引渡請求書需載明相關犯罪事實、證據材料以及被請求引渡人在請求國已構成犯罪的說明，人民法院基于這些事實和證據材料審查判斷該行為依照我國刑法是否構成犯罪，引渡請求書的真實性、準確性均由請求國負責。三是，雙重犯罪原則僅要求構成犯罪的對應，而非罪名的對應。例如，一個行為在請求國構成暴行罪，而在我國構成故意傷害罪，仍然符合雙重犯罪原則。四是，雙重犯罪原則是符合引渡條件的必要條件而非充分條件。

問題29：在引渡案件中，如何審查引渡請求所指行為的追訴時效？

答疑意見：人民法院在審查外國向我國提出的引渡請求時，應當從以下兩方面審查引渡請求所指行為是否已過追訴時效：

第一，是否超出請求國追訴時效期限。引渡請求書中需載明請求國關于追訴時效的法律規定和所指行為是否超出該國追訴時效期限的說明，據此作出判斷。

第二，是否超出我國追訴時效期限。其一，根據引渡法第八條第六項的規定，引渡請求所指行為是否超出我國追訴時效期限，應以外交部收到引渡請求作為時間節點。其二，我國刑法對引渡請求所指行為所涉罪名規定有數個量刑幅度的，應以該行為應當適用的量刑幅度的法定最高刑計算。例如，某國就被請求引渡人詐騙人民幣60萬元一案向我國請求引渡，因詐騙數額特別巨大，根據刑法第二百六十六條的規定法定最高刑為無期徒刑，故追訴時效期限為二十年。其三，如果引渡請求涉及多個犯罪行為，應分別計算追訴時效期限。對于在追訴時效期限內的犯罪行為，同時符合引渡法規定的其他引渡條件的，裁定符合引渡條件；對于已過追訴時效期限、不應當追究被請求引渡人刑事責任的犯罪行為，根據引渡法第八條第六項的規定，應裁定不符合引渡條件，在裁定書中分項列明。綜合全案，即裁定部分引渡請求符合引渡條件。

問題30：引渡案件中存在暫緩引渡情形的，是否應該作為判項之一？

答疑意見：根據引渡法的規定，高級人民法院作出符合引渡條件裁定時，如果被請求引渡人因引渡請求所指犯罪以外的其他犯罪正在我國進行刑事訴訟或者被執行刑罰，即具有暫緩引渡情形，應當在裁定中予以說明，最高人民法院作出核準裁定時，亦應在裁定中作相應說明。國務院在決定準予引渡時，可以同時決定是否暫緩引渡。故人民法院在“本院認為”部分對存在暫緩引渡情形作出說明即可，不宜將暫緩引渡作為裁定判項。具體來說，根據不同情況可表述為“由于被請求引渡人×××涉嫌其他犯罪，中國司法機關正在對其進行刑事訴訟，存在暫緩引渡情形”或“被請求引渡人×××因其他犯罪正在中國被執行刑罰，存在暫緩引渡情形”。