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裁判要旨《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條第一款規(guī)定，管理人僅對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行。該條規(guī)定是合同雙方當(dāng)事人均未履行完畢的情況下，債務(wù)人才有權(quán)決定解除合同。本案劉永交的合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢。案涉合同屬于債務(wù)人單方未履行的合同，不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條第一款的規(guī)定，（略）管理人不享有解除權(quán)。
湖南省高級人民法院
民事判決書（2018）湘民再408號再審申請人（一審原告、二審上訴人）：劉可佳，女，1985年9月18日出生，漢族，居民，住（略）。
委托訴訟代理人：譚燕輝，湖南金州律師事務(wù)所律師。
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：劉永交，男，1960年11月13日出生，漢族，居民，住（略）。
委托訴訟代理人：譚燕輝，湖南金州律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：（略），住所地長沙高新（略）。
法定代表人：肖凱初。
訴訟代表人：（略）。
負(fù)責(zé)人：鄧斌，（略）管理人。
委托訴訟代理人：陶建波，（略）管理人工作人員。
再審申請人劉可佳、（略）（（略））所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案，湖南省（略）民事裁定，決定提審本案。本院依法組成合議庭，于2018年10月30日進行了公開開庭審理。再審申請人劉可佳、劉永交及其委托訴訟代理人譚燕輝，（略）管理人組長鄧斌，（略）的委托訴訟代理人陶建波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉可佳、劉永交向本院申請再審。再審請求為：1、撤銷二審判決、一審判決第二項；2、請求確認(rèn)《投資協(xié)議書》并未解除，（略）按照《投資協(xié)議書》約定交付十四空門面，并確認(rèn)所有權(quán)歸劉可佳、劉永交所有。具體事實和理由：1、原判認(rèn)定劉永交應(yīng)交房款1314.82萬元缺乏證據(jù)證明。該房屋實際造價約為每平方米（略），案涉14空門面建筑面積為4966.17平方米，造價為659.5萬元，加上購地款373萬元，購房款應(yīng)為1032萬元。2、原判將《投資協(xié)議書》與“新增4空門面的口頭協(xié)議”認(rèn)定為同一合同不當(dāng)。（略）簽訂的《投資協(xié)議書》、劉永交和肖凱初達成以118萬元買4空門面地皮的口頭協(xié)議，是兩份不同的合同。二份合同訂立的時間、標(biāo)的、價格不同，應(yīng)視為兩份相互獨立的“房屋買賣合同”，原判（略）分，作出籠統(tǒng)解除《投資協(xié)議書》的判決，系認(rèn)定事實不清。3、原判認(rèn)定劉永交僅支付1123.8萬元購房款錯誤。510萬借款應(yīng)全額認(rèn)定為購房款。根據(jù)雙方提交的證據(jù)顯示，該510萬元的借款發(fā)生在2007年至2012年之間，僅銀行轉(zhuǎn)賬記錄就有406.8萬元，（略）財務(wù)人員肖秀娥記錄的收付往來明細(xì)表中現(xiàn)金借款就有84萬元，雖然另外9.2萬元因時間太久等客觀原因未能找到證據(jù)證實，但結(jié)合民間借貸實務(wù)以及當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系，該510萬元有其現(xiàn)實基礎(chǔ)，且肖凱初本人在公安的審訊筆錄中也明確認(rèn)可了510萬元的建筑款。另外，劉永交二審期間舉證的100萬建房款應(yīng)予認(rèn)定。該筆款項有2012年12月31日銀行轉(zhuǎn)賬記錄以及證人羅某1、羅某2的證言，（略）財務(wù)也有登記，且該100萬元羅某2未申報債權(quán)，也未列入非法集資款項，該100萬元為劉永交支付建房款的事實應(yīng)得到認(rèn)定。4、劉永交已經(jīng)履行完合同主要義務(wù)，原判根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定解除相關(guān)協(xié)議，適用法律錯誤。劉永交已經(jīng)支付購房款1359萬元，即便按原判認(rèn)定的購房款1314.82萬元計算，劉永交也已履行完支付全部購房款的義務(wù)。何況本案應(yīng)該按面積計算應(yīng)支付的建筑款。整個泊心雅境項目建筑面積為21590.24平方米，劉永交所對應(yīng)的14空門面面積為4966.17平方米，占總面積的23%，按對方提供的3700萬工程款來計算，劉永交應(yīng)承擔(dān)的工程款為851萬元，劉永交已履行完合同義務(wù)。如果按實際造價計算，根據(jù)雙方在《投資協(xié)議書》中關(guān)于建房費據(jù)實承擔(dān)的約定，該房屋實際造價約為每平方米（略），房屋造價應(yīng)為659.5萬元，對應(yīng)購房款為1032.5萬元，劉永交實際支付了1359萬元，超額支付326.5萬元，也已履行完合同義務(wù)。無論按哪種計算方式：（略）
（略）答辯稱：劉永交的申請不符合法定條件，其主張與事實相悖，應(yīng)依法駁回其再審申請。主要理由是：1、雖然一、二審法院均認(rèn)定劉永交支付給肖凱初的款項有1123.8萬元，但事實上只有400萬元左右。根據(jù)管理人與肖凱初的談話筆錄，劉永交實際支付的購地款不到400萬元。肖凱初在公安的詢問筆錄未在刑事案件中質(zhì)證，不能做為民事案件的證據(jù)使用。510萬元的借條中，本金只有200余萬元，其余為利息，且不能認(rèn)定為購房款。2、本案中，雖然510萬元借條未被認(rèn)定為非法集資，但如果允許債權(quán)人仼意將借款轉(zhuǎn)化為建(購)房款，則本案所涉房產(chǎn)都被排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，將嚴(yán)重?fù)p害廣大債權(quán)人的利益，擾亂破產(chǎn)法確立的公平受償秩序。3、案涉房屋除主體工程基本完工外，還有電梯、綠化等附屬工程未完工，沒有竣工驗收，雙方事實上沒有對后續(xù)工程費用進行實際分?jǐn)偅瑒⒂澜灰矝]有提供相應(yīng)的證據(jù)證明其已經(jīng)向稅務(wù)部門繳納了案涉工程稅費，故劉永交沒有履行完全部付款義務(wù)。4、雙方口頭約定增加的四空門面，不能視為獨立的房屋買賣合同。《投資協(xié)議書》僅提及第六棟至第十五棟共10空門面，此后增加的4空門面雙方并沒有簽訂書面合同。另外4空門面簽訂的時間、面積、單價和總價均無法確認(rèn)，故不能視為兩個相互獨立的合同。5、本案是債權(quán)合同糾紛，劉永交請求確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)的訴訟請求不應(yīng)得到支持。6、劉永交在再審中增加訴訟請求，超出再審受案范圍。綜上，劉永交、劉可佳的再審申請于法無據(jù)，于事實相悖，不應(yīng)支持，懇求駁回其再審請求。
劉可佳、劉永交向一審法院起訴請求：1.（略）所簽《投資協(xié)議書》合法有效；2.（略）名下“泊心雅境”房地產(chǎn)項目中北面第1至第14空門面房屋（共7層，地下1層、地面6層）為劉可佳、劉永交所有。
一審法院認(rèn)定事實：（略）法定代表人肖凱初系朋友關(guān)系，雙方自2007年起素有經(jīng)濟往來。劉可佳系劉永交之女。（略）（甲方）與劉可佳（乙方）簽訂《投資協(xié)議書》一份，內(nèi)容為：（略）簽訂了“（略）”項目投資意向協(xié)議，有待補充開發(fā)資金，甲乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，本著平等、自愿、公平的原則，簽訂如下投資協(xié)議書：1、乙方暫向甲方投資255萬元用于甲方“（略）”的開發(fā)，該資金應(yīng)于2010年2月5日前足額到位。甲方以位于“（略）”的第六棟至第十五棟共拾空門面用地回報乙方。此價格僅為門面土地價格，其余與建設(shè)相關(guān)的所有稅費均由乙方自理。2、該項目甲方承諾在乙方（此處為筆誤應(yīng)由甲方）開發(fā)完畢，并通過竣工驗收及綜合驗收兩個月內(nèi)，在乙方交清了所有稅費的前提下，兩個月內(nèi)將房屋產(chǎn)權(quán)證辦理到乙方名下。3、合作過程中乙方如因各種原因退出投資，甲方承諾在乙方提出退出投資要求后十五天內(nèi)將資金退還給乙方，并負(fù)擔(dān)2.5%的月息。乙方在得到甲方退還的投資款及利息后自動放棄對該門面用地的使用權(quán)。4、甲方不得將乙方所定的門面用地再預(yù)售給他人，如有此類情況發(fā)生，甲方將支付乙方投資總額二倍的違約金。5、本合同一式四份，雙方各執(zhí)二份，甲方簽字、蓋章，乙方簽字生效。（略）在甲方欄加蓋公章，并由其法定代表人肖凱初簽字確認(rèn)。劉可佳于乙方欄簽字確認(rèn)。2010年2月3日，（略）支付了198萬元，（略）出具收據(jù)一張，注明收取現(xiàn)金，收款事由為白馬安置地門面6號至15號款項。（略）出納肖秀娥出具，（略）財務(wù)專用章。同年2月6日，劉可佳再次支付了57萬元，（略）同樣出具收據(jù)一張，亦注明收取現(xiàn)金，收款事由為白馬安置地門面6號至15號款項。該收據(jù)同樣由肖秀娥出具，（略）發(fā)票用章。2010年7月，（略）法定代表人肖凱初口頭協(xié)議，以118萬元的價格再增加4空門面。之后2010年7月14日至同年10月14日期間，（略）支付了118萬元，（略）分別出具收款收據(jù)予以確認(rèn)。此后，“（略）”的開發(fā)項目，被定名為“泊心雅（略）為101、201、301、401、501、601）。
之后，劉可佳實際支付了“泊心雅境”項目應(yīng)付款項376萬元。其中，2011年1月11日付60萬元（（略）出具收據(jù)，（略）財務(wù)專用章，注明“白馬安置地建房款”）、2012年5月5日付76萬元（（略）出具收據(jù)，（略）財務(wù)專用章，注明“白馬安置地建房款”）、2011年11月23日付10萬元（（略）出具收據(jù)，（略）財務(wù)專用章）、2011年11月23日付10萬元（（略）出具收據(jù)，（略）財務(wù)專用章）、2011年11月23日付20萬元（（略）出具收據(jù)，（略）財務(wù)專用章）、2011年1月27日付200萬元（（略）賬戶）。
2012年4月2日，（略）簽訂《建設(shè)工程施工合同》。該合同約定，（略）將其開發(fā)的位于（略）白馬村的“泊心雅（略）”1、（略）。2013年7月5日，（略）結(jié)算，最終結(jié)算造價為3880萬元，未完成的掃尾工程在本造價內(nèi)扣減180萬元，該項目實際完成工程量的結(jié)算款3700萬元，（略）工程款1079萬元。至目前為止，本案訴爭的房屋未竣工、驗收。
另，2012年9月25日，（略）與案外人蘇華廷就上述訴爭的101－601號房屋簽訂了6份《（略）民事裁定書。該裁定書認(rèn)定，（略）之間是名為房屋買賣實為民間借貸的法律關(guān)系，判決駁回蘇華廷的訴訟請求。
另，2007年至2012年期間，（略）法定代表人肖凱初之間素有經(jīng)濟往來，2012年10月1日，經(jīng)雙方結(jié)算，肖凱初出具借條一張，內(nèi)容為：今借到劉永交人民幣510萬元。經(jīng)核對銀行流水，其中本金為377萬元，減去已收回的2.2萬元，實際本金為374.8萬元。
另，（略）2008年2月4日成立，經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。2014年3月17日，一審法院已立案受理其申請破產(chǎn)重整一案，（略）、（略）合并重整審理過程中。
一審法院認(rèn)為：（一）關(guān)于劉永交主體資格是否適格的問題。本案《投資協(xié)議書》的乙方雖為劉可佳，但劉可佳明確表示其與劉永交系父女關(guān)系，該《投資協(xié)議書》的主體實為其與劉永交，（略）法定代表人肖凱初的訊問筆錄可知，肖凱初亦認(rèn)可劉永交系《投資協(xié)議書》的相對人，故劉永交主體資格適格。
（二）關(guān)于《投資協(xié)議書》的性質(zhì)、效力問題。1、本案協(xié)議書雖名為《投資協(xié)議書》，但實為合作建房即合作開發(fā)房地產(chǎn)。理由如下：（1）.劉可佳、（略）法定代表人肖凱初于公安訊問時均明確表示，本案實為合作建房。（2）（略）法定代表人肖凱初以及劉可佳、劉永交、案外人周凱霞、樊正高、羅虎、陳鳳陽的公安訊問、（略）出具的收據(jù)可知，劉可佳、（略）有合作建房的意愿，也依《投資協(xié)議書》履行了部分合同義務(wù)，此與肖凱初與其他人之間名為房屋買賣實為民間借貸的法定關(guān)系不同，（略）辯稱的本案實為借貸關(guān)系的主張不予以認(rèn)可。2、依《投資協(xié)議書》，劉可佳、劉永交在支付了相應(yīng)投資款以及相應(yīng)的稅費后，其可獲得“第六棟至第十五棟共拾空門面”的房屋所有權(quán)，如果劉可佳、劉永交欲退出投資，（略）應(yīng)將資金退還給劉可佳、劉永交，并負(fù)擔(dān)2.5%的月息。由此可見，劉可佳、劉永交在合作開發(fā)房地產(chǎn)的過程中不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險，而依《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。本案劉可佳、劉永交在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險，且享有要求分配固定數(shù)量房屋或收取固定數(shù)額貨幣的選擇權(quán)。劉可佳、劉永交以向法院訴請要求房屋所有權(quán)的形式表明其所選，本案應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同。3、《投資協(xié)議書》系雙方真實意思表示，且未違反法律禁止性規(guī)定，合同成立并已生效。
（三）劉可佳、劉永交支付的投資款數(shù)額問題。1、本案款項經(jīng)劉可佳、（略）出納肖秀娥當(dāng)面清查，（略）法定代表人肖凱初的訊問筆錄，以及劉可佳、劉永交提交的收據(jù)、相應(yīng)的銀行流水，一審法院認(rèn)可劉可佳、（略）共計支付“泊心雅境”項目款749萬元（255萬元+118萬元+376萬元）；2、劉可佳、劉永交主張510萬元的借條折抵應(yīng)支付的“泊心雅境”項目應(yīng)付款，（略）提出異議，但一審法院認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定510萬元借條中已查明的實際本金377萬元確已進行了折抵。理由為：（1）肖凱初于公安訊問時明確認(rèn)可折抵，雖然在訴訟階段肖凱初在管理人征求其意見時予以否認(rèn)，但縱觀全案背景，肖凱初系主動到公安機關(guān)投案，公安機關(guān)介入非法吸收公眾存款案件調(diào)查時，涉及大量的資金往來性質(zhì)查實和相關(guān)非吸人員的調(diào)查，肖凱初均進行了陳述，在刑事案件中已確證肖凱初在此階段在公安機關(guān)的大量陳述都是真實的，故在公安機關(guān)調(diào)查時肖凱初的陳述可信度更高；（2）（略）、（略）法人或?qū)嶋H控制人均是肖凱初一人，三公司資產(chǎn)負(fù)債高度混同，一審法院受理的破產(chǎn)重整案件也作出了三企業(yè)股東個人財產(chǎn)、債務(wù)（與公司有關(guān)的）與企業(yè)財產(chǎn)、債務(wù)合并處理的決定；（3）劉可佳、（略）支付最后一筆建設(shè)款的時間為2012年5月4日，當(dāng)時“泊心雅靜”正在建設(shè)中需要大量建設(shè)資金，肖凱初亦因資金周轉(zhuǎn)緊張在此時間段對外大肆非法吸收公眾存款，在此期間雙方于2012年10月1日結(jié)算由肖凱初出具510萬元借條一張，若雙方未就借條抵扣工程款達成一致意見，可明知劉可佳、劉永交尚欠付大筆工程款，（略）向劉可佳、劉永交催要建設(shè)款，故認(rèn)定雙方已就510萬元借條達成抵扣協(xié)議，更符合常理；4、刑事案件司法審計并未將此510萬元納入刑案的范疇，公安機關(guān)在刑事案件偵查中也排除了此款項系非法吸收公眾存款的款項。綜上，一審法院認(rèn)定劉可佳、劉永交總計支付的“泊心雅境”項目應(yīng)付款項為1123.8萬元（749萬元+374.8萬元）。
（四）《投資協(xié)議書》是否已解除的問題。“泊心雅境”已完工部分的建設(shè)工程款為3700萬元，總計55空門面。劉可佳、劉永交訴爭的是其中的14空門面，由此推算劉可佳、劉永交應(yīng)支付的房款大約為1314.82萬元（941.82萬元+373萬元）（因雙方未進行結(jié)算，此僅為大致估算，具體以當(dāng)事人實際結(jié)算為準(zhǔn)），現(xiàn)劉可佳、劉永交支付了1123.8萬元，未足額承擔(dān)相應(yīng)款項，且本案訴爭房屋建設(shè)未完工已停工，雙方均未實際履行完畢合同義務(wù)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日未答復(fù)的，視為解除合同”。自2014年3月17日，（略）申請破產(chǎn)重整糾紛之日起二個月內(nèi)，（略）管理人并未通知劉可佳、劉永交繼續(xù)履行合同，依法《投資協(xié)議書》已解除，《投資協(xié)議書》解除后相應(yīng)的權(quán)責(zé)，劉可佳、劉永交可另行解決。
（五）能否確認(rèn)訴爭房屋歸劉可佳、劉永交所有的問題。1、本案依法應(yīng)視為房屋買賣合同糾紛，劉可佳、劉永交既未能足額支付購房款，又未辦理預(yù)購商品房預(yù)告登記，加之房屋未竣工驗收，更未實際交付，故一審法院認(rèn)為本案劉可佳、劉永交依法享有的為債權(quán)；2、劉可佳、劉永交委托代理人雖于庭審時變更其主張稱，本案系先購買土地再委托建房，但依《中華人民共和（略）房地產(chǎn)管理法》之規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，合同中應(yīng)當(dāng)載明土地使用權(quán)取得的方式：（略）
據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第五條、第六條，《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條，《中華人民共和（略）房地產(chǎn)管理法》第二十八條、第三十七條、第三十八條第（一）項、第三十九條第一款第（二）項、第四十一條以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條、第二十六條之規(guī)定，判決：1、（略）所簽《投資協(xié)議書》合法有效；2、駁回劉可佳、劉永交的其他訴訟請求。本案案件受理費（略），由劉可佳、劉永交負(fù)擔(dān)。
劉可佳、劉永交上訴請求：撤銷原判第二項，判決確認(rèn)“泊心雅境”房地產(chǎn)項目中北面第1至第14空門面房屋（共7層，地下1層、地面6層）為劉可佳、劉永交所有，（略）承擔(dān)訴訟費用。事實與理由：（一）一審法院已經(jīng)確認(rèn)雙方簽署的《投資協(xié)議書》性質(zhì)，即名為投資實為房屋買賣合同。（二）一審法院已經(jīng)確認(rèn)《投資協(xié)議書》合法有效，且已經(jīng)確認(rèn)劉可佳、（略）支付款項1123.8萬元。（三）一審法院認(rèn)定《投資協(xié)議書》已經(jīng)解除，屬于認(rèn)定事實錯誤，《投資協(xié)議書》并未解除。1、一審法院推算訴爭房屋應(yīng)支付房款的計算方式：（略）
（略）辯稱：劉可佳、（略）簽訂了投資協(xié)議書，雙方成立購房合同關(guān)系，合同雖然有效，但由于劉可佳、劉永交沒有付清購房款，訴爭房屋沒有竣工驗收并交付劉可佳、劉永交，沒有辦理相應(yīng)的權(quán)屬預(yù)告登記，且雙方合同事實上已經(jīng)解除，劉可佳、劉永交不能要求確認(rèn)房屋所有權(quán)。請求駁回劉可佳、劉永交的全部訴訟請求，認(rèn)定相關(guān)房產(chǎn)屬于債務(wù)人財產(chǎn)。
二審期間，（略）沒有提交新證據(jù)。劉可佳、劉永交提交了以下新證據(jù)：證據(jù)一、2012年12月31日羅某2向肖秀娥轉(zhuǎn)賬100萬元的憑證及申請兩名證人出庭作證的證言，（略）支付100萬元建房款。證據(jù)二、案涉項目的國有土地出讓合同，（略）以1200萬元的價格取得案涉項目的土地，即使按空計算，（略）僅從土地轉(zhuǎn)讓方面就從劉可佳、劉永交獲得了50萬元以上的利潤。（略）發(fā)表如下質(zhì)證意見：這兩份證據(jù)均不屬于新證據(jù)。證據(jù)一所要證明的付款真實性無法確定，要經(jīng)肖凱初、肖秀娥確認(rèn)后才能確定，而且付這100萬元，雙方?jīng)]有任何的書面約定，付款時間是在劉可佳、劉永交認(rèn)可付購房款的時間段之外，與劉可佳、劉永交在一審中陳述的事實不符，說明該款項與本案沒有關(guān)聯(lián)性。對證據(jù)二的關(guān)聯(lián)性有異議，這與劉可佳、劉永交所主張的訴求沒有關(guān)系，（略）獲取：（略）
二審法院查明的事實與一審法院審理查明的事實一致。
二審法院認(rèn)為：（略）簽訂的《投資協(xié)議書》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。該《投資協(xié)議書》名為投資，實為合作開發(fā)房地產(chǎn)。由于劉可佳、劉永交在合作開發(fā)房地產(chǎn)的過程中只提供資金，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量的房屋，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，（略）簽訂的《投資協(xié)議書》實為房屋買賣合同正確。
本案中，雙方當(dāng)事人未就應(yīng)付房款和已付房款進行結(jié)算，不足以認(rèn)定劉可佳、劉永交已經(jīng)足額支付房款，即使按照一審判決認(rèn)定的劉可佳、劉永交支付“泊心雅境”項目的款項為1123.8萬元和一審判決推算的劉可佳、劉永交應(yīng)支付房款大約為1314.82萬元，亦不足以認(rèn)定劉可佳、劉永交已經(jīng)足額支付房款，且本案訴爭所涉房屋建設(shè)工程未竣工驗收，故一審判決認(rèn)定雙方當(dāng)事人未實際履行完畢合同義務(wù)正確。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日未答復(fù)的，視為解除合同”。本案中，（略）破產(chǎn)申請之日起二個月內(nèi)，（略）管理人并未通知劉可佳、劉永交是否繼續(xù)履行合同，劉可佳、（略）管理人，即使按照劉可佳、劉永交于2014年5月30日提起本案訴訟視為催告，（略）管理人亦未在三十日內(nèi)答復(fù)繼續(xù)履行合同，故一審判決認(rèn)定雙方簽訂的《投資協(xié)議書》已經(jīng)解除有事實依據(jù)和法律依據(jù)，并無不當(dāng)。
鑒于雙方當(dāng)事人簽訂的《投資協(xié)議書》依法已經(jīng)解除，故劉可佳、（略）名下“泊心雅境”房地產(chǎn)項目中北面第1至第14空門面房屋（共7層，地下1層、地面6層）為劉可佳、劉永交所有的訴訟請求沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，一審判決不予支持正確。劉可佳、劉永交的上訴請求不能成立。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費（略），由劉可佳、劉永交負(fù)擔(dān)。
根據(jù)當(dāng)事人在一、二審中遞交的證據(jù)，本院對以下兩個問題做如下分析：1、關(guān)于510萬元借條金額認(rèn)定問題。劉永交在一審時向法院遞交了一份肖凱初、（略）與劉永交的資金往來明細(xì)表。該表顯示劉永交與肖凱初、（略）之間不僅有銀行轉(zhuǎn)賬，還有現(xiàn)金往來。一、二審法院根據(jù)該表記載，（略）支付了1123.8萬元。在該1123.8萬元中，其中有一張510萬元的借條，一、二審法院對反映該借條中銀行轉(zhuǎn)賬的374.8萬元予以了認(rèn)定，對其中20萬元的銀行轉(zhuǎn)賬及84萬元現(xiàn)金付款沒有認(rèn)定。因該20萬元有銀行轉(zhuǎn)賬憑證，應(yīng)予認(rèn)定；84萬元現(xiàn)金無直接證據(jù)予以證實，雖然肖凱初在公安機關(guān)對510萬元借條認(rèn)可，但沒有其他相應(yīng)證據(jù)予以佐證，證據(jù)之間沒有形成證據(jù)鏈，對510萬元借條中的84萬元現(xiàn)金不予認(rèn)定，故510萬元的借條中應(yīng)認(rèn)定已付款394.8萬元（374.8萬元+20萬元）。
2、羅某2向肖秀娥轉(zhuǎn)賬的100萬元能否認(rèn)定為劉永交已付款問題。羅某2是羅某1的姐姐，是羅某1的個人財務(wù)人員。羅某2、（略）。該100萬元有銀行轉(zhuǎn)賬流水，有肖秀娥的財務(wù)登記，羅某1、羅某2與肖凱初不認(rèn)識，（略）沒有其他經(jīng)濟往來，羅某1、（略）主張過該筆款項和申報債權(quán)，且案涉項目2013年1月15日才完成內(nèi)外粉飾工程，劉永交于2012年12月31日支付100萬元時正是工程施工期間，羅某1和劉永交是多年的朋友，一直有經(jīng)濟往來關(guān)系，有委托付款的基礎(chǔ)。劉永交提交的證據(jù)已經(jīng)形成證據(jù)鏈，應(yīng)予采信。
再審查明：1、劉永交在一審中提交的“楊學(xué)農(nóng)2010年3月24日的付款9.8萬元”的證據(jù)，被列入非法集資往來款，該款在一審時已被扣減。劉永交、（略）付款1243.8萬元（255萬元+118萬元+376萬元+394.8萬元+100萬元）。2、因案涉每空門面面積有大小之分，故不能按門面?zhèn)€數(shù)應(yīng)按門面面積來確定劉永交應(yīng)付的建筑工程款。案涉項目建筑工程款為3700萬元，建筑面積為21590.24平方米，劉永交所對應(yīng)的14空門面面積為4966.17平方米，應(yīng)承擔(dān)的工程款約為851萬元，加上373萬元的土地款，（略）付款1224萬元。3、除劉永交外，（略）還與案外人周凱霞簽訂了《投資協(xié)議書》。內(nèi)容與本案的《投資協(xié)議書》基本一致。（略）被裁定破產(chǎn)重組前，（略）于2013年1月22日向周凱霞頒發(fā)了“泊心雅境”項目共18空門面及房屋產(chǎn)權(quán)證書。4、在劉永交、劉可佳不知情的情況下，（略）于2012年9月25日與案外人蘇華庭簽訂了商品房買賣合同，將案涉房屋出售給蘇華庭，并辦理了預(yù)告登記，致使劉永交、（略）辦理房屋登記時不能辦理。后蘇華庭支付的款項被司法機關(guān)認(rèn)定為肖凱初涉案的非法集資款，該商品房買賣合同于2015年12月14日被本院終審判決認(rèn)定為名為房屋買賣實為借款合同。5、案涉房屋已被劉永交占有使用。6、在本案起訴前，劉永交、劉可佳在接受公安機關(guān)詢問時，明確向公安機關(guān)陳述是向肖凱初買地，委托其建房。后肖凱初在接受公安機關(guān)詢問時，雖沒有明確表述其和劉永交之間是委托代建關(guān)系，但對案涉房屋應(yīng)歸劉永交所有不持異議。
本院對一、二審法院查明的其他事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，人民法院審理民事案件，對當(dāng)事人簽訂的合同效力及性質(zhì)應(yīng)依職權(quán)予以審查，不受當(dāng)事人請求所局限。（略）與劉可佳簽訂的《投資協(xié)議書》以及劉永交與肖凱初達成再增加4空門面的口頭協(xié)議，應(yīng)視為一個整體（以下統(tǒng)一稱為《投資協(xié)議書》）。該《投資協(xié)議書》不違背法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，又是雙方當(dāng)事人真實意思表示，應(yīng)依法確認(rèn)有效。雙方當(dāng)事人應(yīng)按誠實信用原則履行各自的權(quán)利和義務(wù)。
關(guān)于《投資協(xié)議書》性質(zhì)問題。《中華人民共和國合同法》（以下稱《合同法》）第一百二十五條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。具體到本案，雙方簽訂的《投資協(xié)議書》雖然約定了劉可佳在合作過程中可以退出并收取利息，不符合合作開發(fā)房地產(chǎn)風(fēng)險共擔(dān)、利益共享的特征，但《投資協(xié)議書》也沒有約定共同投資、共同管理，而是約定劉可佳支付相應(yīng)土地款，承擔(dān)與建設(shè)有關(guān)的所有稅費，且劉可佳在履約過程中就土地購買款進行了單獨核算和支付，并約定承擔(dān)修建房屋的工程款和相應(yīng)稅費，（略）向劉永交出具的部分收條上注明的是“建房款”，因此，（略）代為建設(shè)案涉房屋。根據(jù)《合同法》第一百二十四條關(guān)于“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”的規(guī)定，本院認(rèn)為將案涉《投資協(xié)議書》認(rèn)定為委托代建合同更為妥當(dāng)。一、二審法院認(rèn)為《投資協(xié)議書》名為投資協(xié)議實為房屋買賣合同欠妥，本院予以糾正。
關(guān)于本案能否適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條認(rèn)定《投資協(xié)議書》已經(jīng)解除的問題。本案《投資協(xié)議書》名為投資協(xié)議，實為委托代建，雙方在合同中沒有對各自的權(quán)利義務(wù)作出詳細(xì)約定。根據(jù)《合同法》第六十二條（五）項關(guān)于“履行方式：（略）
關(guān)于案涉門面能否確認(rèn)為劉永交、劉可佳所有的問題。因法律行政法規(guī)不允許自然人直接從事房地產(chǎn)開發(fā)，涉案宗地又是一個整體，不可分割，劉永交、劉可佳不能直接登記為案涉土地的使用權(quán)人，（略）約定由劉永交和劉可佳出資購買案涉14空門面的土地，（略）名義建設(shè)。劉永交和劉可佳是14空門面土地的實際使用權(quán)人，（略）只是名義權(quán)利人。（略）受劉永交委托代建，所有權(quán)屬劉永交、劉可佳。根據(jù)《破產(chǎn)法》第三十八條關(guān)于“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回”的規(guī)定，案涉房屋應(yīng)歸劉永交、劉可佳所有。且案外人周凱霞與劉永交、劉可佳情況一樣，（略）已為周凱霞頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)證，按照同事同辦原則也應(yīng)確權(quán)給劉永交、劉可佳。劉永交、劉可佳關(guān)于請求確認(rèn)案涉門面歸其所有的再審理由成立，本院予以支持。
即便如原審法院認(rèn)定本案雙方當(dāng)事人之間是房屋買賣關(guān)系，那么根據(jù)《破產(chǎn)法》第三十條關(guān)于“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后自破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)為債務(wù)人財產(chǎn)”的規(guī)定，（略）財產(chǎn)。如前所述，因劉永交已履行完合同義務(wù)，（略）管理人不能單方面決定解除《投資協(xié)議書》。在此情形下，關(guān)鍵是如何確定買受人劉永交就其所購房屋享有債權(quán)的清償順序問題。在破產(chǎn)程序中，原則上應(yīng)尊重破產(chǎn)程序開始前依據(jù)實體法規(guī)范確定的權(quán)利順位。最高人民法院有關(guān)司法解釋對支付了全部購房款的買受人的權(quán)利應(yīng)如何保護作出了規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為在破產(chǎn)程序中處理該問題時參照的依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定：金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。（略）之間訂有合同，劉永交已支付全部款項并占有使用案涉房屋，沒有取得房屋所有權(quán)證的原因不能歸咎于劉永交。參照上述司法解釋的規(guī)定，劉永交對案涉房屋享有物權(quán)期待權(quán)，物權(quán)期待權(quán)應(yīng)優(yōu)先于普通債權(quán)清償。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定》第十四條至第十六條規(guī)定之精神以及破產(chǎn)法理論，并非所有的個別清償行為均屬無效。無效的個別清償行為的實質(zhì)要件之一是此種個別清償損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。在權(quán)利保護順位上，優(yōu)先保護物權(quán)期待權(quán)，是合法的更加優(yōu)先的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于別除權(quán)，該權(quán)利的行使不會構(gòu)成對其他破產(chǎn)債權(quán)人合法權(quán)益的損害，自然不構(gòu)成法律上所禁止的無效的個別清償行為。且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十六條第一款關(guān)于“買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款的百分之七十五以上出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持”的規(guī)定，（略）應(yīng)將案涉房屋過戶登記給劉永交、劉可佳。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，（略）繼續(xù)履行案涉合同，協(xié)助劉永交辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，通過法院判決的履行和執(zhí)行，劉永交、劉可佳仍能夠取得案涉房屋所有權(quán)。換言之，如將案涉《投資協(xié)議書》認(rèn)定為房屋買賣關(guān)系，不但違背了當(dāng)事人的真實意思，而且增加了當(dāng)事人訴累。
綜上，原判認(rèn)定部分事實不清，適用法律錯誤。劉永交、劉可佳再審理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第六十二條（五）項第一百二十四條、第一百二十五條，《中華人民共和國物權(quán)法》第三十條，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條第一款、第三十八條，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十六條第一款，參照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項、第二百零七條之規(guī)定，判決如下：
一、撤（略）民事判決第二項；
二、維（略）民事判決第一項；
三、確認(rèn)（略）“泊心雅境”北面第1至第14空門面房屋（共7層，地下1層、地面6層）的所有權(quán)為劉可佳、劉永交所有。
一審案件受理費（略），二審案件受理費（略），共計（略），由劉可佳、劉永交負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長王鵬
審判員王琳
審判員曾光
二〇一八年十二月十九日
書記員湯楊程
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