甲方指定分包即俗稱“甲指分包”，是建筑行業較為常見的一種現象，發包人憑借其優勢地位，或出于節約成本、或基于其他方面因素等考慮，可能會直接向承包人指定分包人分包專業工程。這種情況可能發生在招標過程中，發包人直接在投標須知中載明指定分包合同范圍，如“工程為發包人指定分包工程，由施工總承包單位與分包人簽訂分包合同，分包人作為施工總承包項下的分包工程施工單位，須服從施工總承包單位的管理。在合同執行過程中涉及造價、核價、結算等經濟條款的，須有分包人報至承包人審核，承包人報發包人核批；合同中涉及付款的，由發包人支付給承包人，承包人支付給分包人”等相應內容；也可能在投標人中標后要求中標人將部分工程指定分包給第三人。

實踐中對于指定分包合同的簽訂，一般存在如下情況，一種是發包人直接與指定分包人簽訂合同，另一種是發包人要求承包人就指定分包工程與分包單位簽訂分包合同；第三種情況是發包人、承包人與指定分包人簽訂三方協議，就指定分包工程的工程款支付、管理費、施工配合等事項所涉及的各方權利義務進行約定，甚至約定在三方協議之外由指定分包人與承包人單獨簽訂施工合同，僅作為在住建部門備案使用。在工程款結算方面，可能存在發包方直接與分包方結算、付款；或分包工程的結算、付款包括在總包合同中，由總承包人對指定分包方付款等形式。承包人與指定分包方簽訂合同，或簽署三方協議等情況時，就工程款支付等事項一旦產生爭議，則對于承包人而言則會導致不確定的風險。本文就承包人與指定分包人之間存在合同關系的“甲指分包”所涉及的常見法律問題進行探討分析，并在總承包人的視角下分析相應法律建議。

01

案例背景

某市房地產開發商與該市建設集團簽訂了《工程總承包合同》，約定由建設集團承包開發商甲開發的某高層住宅小區的施工工程。工程范圍包括樁基、基礎圍護等土建工程和室內電話排管、排線等安裝工程。合同中雙方還約定，開發商可以指定分包大部分安裝工程。對于不屬于總包單位承包的工程范圍，需要總包方進行配合的項目，總承包方可以收取2%的配合費：工程工期為455天，質量必須全部達到優良，反之，開發商則按未達優良工程建筑面積每平方米10元處罰建設集團；分包單位的任何違約或疏忽，均視為總包單位的違約或疏忽。總包單位如約進場施工，甲方也先后將包括塑鋼門窗、鑄鐵欄桿、防水卷材在內的14項工程分包出去。在施工過程中，因這些分項工程與總包的土建工程穿插工程量大，交叉作業多，再加之發包人與指定分包人的特殊關系使總包人的管理權和監督權在工程管理中無法得到充分行使，最終導致施工工期拖延，工期拖延后，在當時建筑材料波動異常，使得建設成本大幅增加，施工單位要求索賠配用，導致工程進展不暢，工期一拖再拖。在數次協商未果，總承包方將建設單位訴至到該市某區人民法院，要求甲方賠償損失，同時要求解除工程承包合同。

02

案件分析

我們今天暫且先不談案件的具體審理過程，僅就對甲方指定分包的合法性作以分析：

目前，我國法律法規并未對指定分包人的概念進行明確界定，法律法規內容的模糊性更讓實踐不具有穩定性和可操作性。原建設部頒布的第124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條規定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”七部委30號令《工程建設項目施工招投標辦法》第66條規定：“招標人不得直接指定分包人。”從這兩個文件我們可以看出，發包人直接指定分包人存在合規性風險。

依據《民法典》第七百九十一條：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。”這一條文僅明確了因業主在指定分包過程中造成工程質量缺陷時承擔過錯責任，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發包人承擔作出規定。

03

法律后果

1、兩部委令雖然都禁止指定分包，但卻不會導致分包合同的無效。因為根據《中華人民共和國民法典》規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定才能認定為無效合同。這樣就在法律層面上仍留給指定分包的生存空間。造成了指定分包合同有效，甲方指定分包難以遏制的情況存在。

2、易造成三方責任劃分不明確：最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規定“因發包人直接指定的分包工程，造成建設工程質量缺陷的，發包人應當承擔過錯責任。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。”這一條文僅明確了因業主在指定分包過程中造成工程質量缺陷時承擔過錯責任，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發包人承擔作出規定。

3、在實際操作中，往往由于發包人與制定分包人的特殊關系使總包人的管理權和監督權無法得到充分行使，責權利不統一，頻繁出現扯皮和糾紛，增加了總包合同履行的難度，在某種程度上有可能導致滋生腐敗。

04

風險防范

1、總承包單位應盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，力爭甲指分包工程成為指定分包人與甲方簽訂的分包合同，使分包工程變為總包合同外工程。

2、要求發包人參與指定分包合同的簽訂，并且約定總承包人有履行總包管理之權限與責任。

3、建議總承包人在分包合同中約定，其向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業主的支付。這樣指定分包人向總承包人追索工程款時，需要承擔較大的舉證責任，對總承包人來說是極為有利的。

4、總承包人應爭取業主的信任，充分行使合同賦予的權利，加強對項目施工的管理，包括進度管理、質量管理、安全管理等，承擔其對指定分包人的監管責任，并保存好項目施工中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會議紀要等原始書面的證據資料。

5、總包單位應在總包合同中對建設單位指定分包范圍約定清楚，避免建設單位指定分包范圍無限制。

6、總包單位要注意對配合管理費及水電費的收取，最好約定為由建設單位代扣直接支付。

7、嚴格控制指定分包的進場或供貨時間；加強對分包單位的資質和管理水平的審查；加強在招標前的設計及配套問題；將總包的責任義務明確的約定在合同中。

8、書面授予工程監理對指定分包的真正管理權。

05

應對措施

大量的工程實踐證明，指定分包對工程的正常進展幾乎是有百害而無益。這無論是對于建設單位也好、總包單位也罷，都存在一定的管理風險，甚至造成指定分包方相對總包而言風險更大。工程實踐中應如何規避這類法律風險？從總承包角度看，應盡力做到以下幾點：

1、慎重接受甲方指定分包

總承包單位為了中標或者中標后基于發包方的優勢地位，在發包方指定分包的情形下，應慎重接受甲方指定分包，尤其是在建設單位資信較弱情形下更應慎重對待，避免因發包方資金不足的信用風險。

2、簽署三方協議，明確工程系“甲指分包”以及“甲指分包”的付款義務

總承包方決定接受發包人指定分包的，盡可能協商要求與發包方、指定分包單位簽訂三方合同，明確工程款支付路徑、支付責任主體、質量、安全、施工進度等核心權利義務。盡可能明確發包人為指定分包的付款主體，總承包人并不承擔付款義務。

3、強化工程管理

因指定分包存在交叉作業、施工配合等復雜情況，為避免出現因指定分包單位導致的工期、質量、安全責任，總承包單位在收取管理費的同時，不能因甲指分包忽視對甲指分包工程的管理，施工過程中應強化對施工進度、安全、質量、工程款支付及資料管理，避免出現對發包方的工期、質量等違約責任風險。

4、收集并固定“甲指分包”證據

在甲指分包屬于發包人私下指定的情況下，總承包人應積極收集并固定與發包人、指定分包單位之間往來函件、簽證、會議紀要等原始書面憑證，固定“甲指分包”證據，一旦出現因“甲指分包”原因造成的工期、質量問題，總承包方可以以“甲指分包”抗辯，減輕或免除責任。

5、可以在指定分包合同中約定“背靠背”條款

鑒于“甲指分包”情形下，很多情形下總承包方僅承擔工程款的轉付義務，在發包人支付工程款后扣除一定比例的管理費，剩余金額以工程款的方式支付給指定分包方。為避免在發包人不支付工程款的情形下總承包人對指定分包單位承擔付款責任，可以在施工合同中約定“背靠背”條款，即只有在收到發包人付款時才支付；如未收到發包人工程款，總承包人可以不付款且不承擔付款的違約責任。此種“背靠背”條款的約定，應不僅僅局限于付款條件，也可以應用在索賠內容，如對于“甲指分包”的索賠事項，只有在發包人確認后總包單位才予以確認等。

6、重視“甲指分包”單位的簽證與索賠事項

因“甲指分包”工程屬于總承包工程單位，一旦“甲指分包工程”出現質量、安全、工期或影響現場施工進度等違約行為時，總承包單位應積極采取索賠措施，以免因指定分包單位的違約從而造成自身的損失。對于指定分包單位簽證與索賠涉及費用和事實的認定，應按照簽證與索賠程序規定提交建設單位確認，避免出現總包單位確認指定分包單位索賠后，發包人拒絕確認的情形。

【后記】

指定分包很容易造成總承包方對工程失去統一協調、統一部署，容易產生工期、質量等糾紛。同時，指定分包與工程項目施工招標遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則不相符，容易滋生工程承發包領域的腐敗和工程質量瑕疵等問題。

目前，政府禁止的違法指定分包僅有下列兩種情形：一是不經任何合法合理程序的直接指定分包；二是違反施工合同約定的，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位。因此，施工總承包合同中業主有權通過合法招標程序指定或推薦專業工程分包人的相關約定，當屬合法合規。

根據《民法典》一百五十三條規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定才能認定為無效合同；兩部委規章的具體條文規定是管理性規范，而非效力性規范，不得當然對合同效力進行調整，而僅導致行政管理的相關處罰等措施。由此可見，兩部委規章雖然都禁止指定分包，但卻不會導致分包合同的無效。