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【審判指導意見】

根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關系來劃分,合同有預約和本約之分。預約合同是當事人為了將來訂立確定性本約,明確相關事宜,而預先達成的書面協(xié)議，以對將來雙方能達成本約的意向或目的進行確定,從而起到穩(wěn)固交易機會的作用。本約合同是為了履行預約合同而訂立或直接具有完備確定內容的合同?！渡唐贩夸N售管理辦法》第十六條規(guī)定了商品房買賣合同應當具備的13項主要內容;《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定:“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同?！?/span>

2.商品房買賣認購書的性質及效力如何認定?

【審判指導意見】

商品房認購書廣泛存在于我國商品房交易實踐中,《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一次將商品房認購書提到法律規(guī)范層面,但由于《解釋》過于原則化,對商品房認購書的法律性質以及認購書中的權利義務仍然難以清晰界定。

商品房買賣認購書是指商品房買賣合同雙方當事人在簽訂商品房預售合同或者現(xiàn)房買賣合同前所簽訂的文書，是雙方交易房屋有關事宜的初步確認。雙方約定在簽訂認購書后,開發(fā)商將在一定期限內為買受人保留標的物,不再售與他人。簽訂認購書時,真正的商品買賣行為并未實際發(fā)生,認購書的合同性質為預約合同,“預約,謂約定將來訂立一定契約之契約”。預約合同是獨立有效的合同。

《解釋》采納了該觀點,將商品房買賣認購書作為商品房買賣合同的預約合同,是一種獨立的合同。在傳統(tǒng)民法理論中，契約分為預約和本約,預約合同一般是在當事人協(xié)商談判期間,就未來達成本約而作出的預先規(guī)劃。預約屬于一種債權契約,是以訂立本約為其債務的內容。商品房預約合同是民法上的誠實信用原則和公平原則在房地產交易行為中的具體體現(xiàn)。

商品房預約合同當事人雙方之所以不直接簽訂商品房買賣合同,是因為客觀上不具備簽訂商品房買賣合同本約的條件,在事實上或法律上存在當時不能克服的障礙,如盡管開發(fā)商已經辦理了項目立項、規(guī)劃、報建審批等手續(xù),但尚未交納土地出讓金,未取得商品房預售許可證。這種情況下,當事人之間的權利義務以及實質性條件(如價格等)難以完全確定,即使簽訂商品房買賣合同本約也是無效的,但可以簽訂認購書,其標的是當事人為將來簽訂本約合同應當進行的誠信談判,而非商品房買賣合同標的物本身。

但審判實踐中存在的一個突出問題是在何種情形下簽訂的預約合同才是有效的,司法解釋對此并未作出明確規(guī)定。從審判實踐中的情況來看,多數(shù)商品房認購書都是在開發(fā)商完成了項目立項以及報建審批后才簽訂的,因為如果房地產開發(fā)項目尚未立項,所有的事項均處于不確定狀態(tài),此時消費者一般不會去簽訂任何認購書,即使簽訂也是空中樓閣,缺乏商品房買賣的現(xiàn)實基礎,這顯然是與法律規(guī)定相背離的。從預約合同理論上講,簽訂商品房買賣預約合同的條件要比一般商品買賣預約合同更加嚴格,不僅要求具備商品房買賣合同的核心條款,而且要求項目已經開工建設甚至繳納一定的房款,其目的在于增強預約合同的穩(wěn)定性和確定性,這是由商品房買賣合同作為不動產交易的本質特征決定的。

所以,商品房認購書應當在開發(fā)商辦理了項目立項、規(guī)劃以及報建審批后才能簽訂,至少是在項目立項后簽訂的商品房買賣預約合同才能認定為有效。至于商品房買賣預約的形式要件,司法解釋也沒有具體規(guī)定,但一般認為應當以書面形式訂立。對于是否進行預約合同的登記,從司法解釋的精神來看,商品房買賣合同的預售登記與合同效力沒有關系,因而商品房買賣的預約合同也無須登記。

3.如何判斷商品房預約合同是否成立？

【典型案例】:三亞中鐵置業(yè)有限公司與巨某春商品房預約合同糾紛案

【裁判要旨】

預約合同是指當事人約定為將來一定期限內訂立合同而達成的協(xié)議，是當事人在本約達成一致前作出的有約束力的意思表示。一般而言，預約合同具有以下特征：其一，預備性，即預約合同訂立在本約的磋商階段；其二，約束性，即預約合同確定的內容具有法律約束力，預約合同已確定的條款不能隨意變更；其三，確定性，預約的內容應具有一定的確定性，能夠確定或可能確定，以免喪失預約的必要；其四，期限性，預約標的應當是在一定期限內簽訂本約。實踐中，判斷是否屬于預約，應當結合文件名稱、約定內容、法律規(guī)定、履行情況等綜合分析，綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋等多種合同解釋方法，探究當事人的真實意思。

【裁判要旨全文】

本院認為，本案中三亞中鐵公司主張其與巨某春之間成立預約合同，巨某春違反預約合同約定，應承擔違約責任。巨某春則認為雙方僅對購買涉案房屋進行了協(xié)商，并未達成任何協(xié)議。故雙方之間是否就涉案房屋成立預約合同系本案主要爭議點。

預約合同是指當事人約定為將來一定期限內訂立合同而達成的協(xié)議，是當事人在本約達成一致前作出的有約束力的意思表示。一般而言，預約合同具有以下特征：其一,預備性，即預約合同訂立在本約的磋商階段；其二，約束性，即預約合同確定的內容具有法律約束力，預約合同已確定的條款不能隨意變更；其三，確定性，預約的內容應具有一定的確定性，能夠確定或可能確定，以免喪失預約的必要；其四，期限性，預約標的應當是在一定期限內簽訂本約。實踐中，判斷是否屬于預約，應當結合文件名稱、約定內容、法律規(guī)定、履行情況等綜合分析，綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋等多種合同解釋方法，探究當事人的真實意思。

本案中，三亞中鐵公司主張確認函系雙方為購買中鐵置業(yè)廣場16層整層寫字樓所訂立的預約合同，對此，本院分析如下：從約定內容而言，確認函對巨某春和三亞中鐵公司之間房屋買賣事宜并無具體表述，只是在涉及廣告費支付一項條款中寫明“雙方約定并確認，廣告費用從巨某春購房款中直接抵扣”，該內容的主要目的系為抵扣廣告費，缺乏雙方將在未來訂立房屋買賣合同的意思表示。故上述約定對巨某春是否在未來簽署房屋買賣合同缺乏約束性和確定性。從履行情況而言，確認函簽署后，空港廣告公司依約向三亞中鐵公司投放了部分廣告，但三亞中鐵公司并未提供證據(jù)證明其在確認函簽署后曾向巨某春要求訂立房屋買賣合同。相反，巨某春提供的相應微信聊天記錄卻顯示，雙方曾就部分廣告費折抵問題另行協(xié)商。因此，上述確認函的履行情況亦可以佐證雙方缺乏將在未來訂立房屋買賣合同的意思表示。

綜上，各方當事人在確認函中并無在將來一定期限內訂立房屋買賣合同的意思表示，與預約合同的主要特征不符。故一審法院認為確認函不屬于預約合同，進而駁回三亞中鐵公司以巨某春違反預約合同為由要求賠償?shù)恼埱?，并無不當，本院予以維持。三亞中鐵公司所持一審審判程序嚴重違法等上訴理由，依據(jù)不足，本院不予支持。

4.何種條件下可將商品房買賣認購書認定為商品房買賣合同？

【典型案例】：許某玉訴廈門金城灣房地產開發(fā)有限公司等商品房預約合同糾紛案

【裁判要旨】

將商品房買賣認購書認定為商品房買賣合同，應具備兩個條件：一是具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容；二是出賣人已按約定收取購房款。此外，預約合同是獨立有效的合同，當事人應當嚴格履行合同義務，但預約合同不能強制實際履行。預約合同的當事人只是負有將預約推進到本約的義務；至于當事人是否成功簽訂本約合同，則要視雙方之后具體協(xié)商的結果而定。

【裁判要旨全文】

許某玉與金城灣公司簽訂的《認購書》是雙方在自愿、平等的基礎上簽訂的，系雙方真實意思表示，內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同。本案有以下三個爭議焦點：

一、《認購書》是否應認定為商品房買賣合同的問題

商品房買賣認購書是商品房買賣合同雙方當事人在簽署商品房預售合同或商品房現(xiàn)房銷售合同前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。簽訂認購書時，真正的商品房買賣行為并未發(fā)生，仍處于商品房買賣成立前的前合同階段，即使雙方當事人完全履行了認購書，仍需雙方另行簽訂商品房預售合同或現(xiàn)房銷售合同。認購書的合同性質為預約合同，是獨立有效的合同。有效的預約是有約束力的法鎖。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。因此，將認購書認定為商品房買賣合同，應具備兩個條件：一是具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容；二是出賣人已按約定收取購房款?！渡唐贩夸N售管理辦法》第十六條第二款規(guī)定：“商品房買賣合同應當明確以下主要內容：（一）當事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設備標準承諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（八）公共配套建筑的產權歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產權登記有關事宜；（十一）解決爭議的方法；（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。”本案《認購書》對房屋的坐落位置、面積、價款支付、面積差異處理等進行了約定，但對房屋交付使用條件及日期、裝飾、設備標準承諾、辦理產權登記事宜、違約責任等重要條款均未明確約定，尚不具備商品房買賣合同的基本特征。

且《認購書》還約定有關購房協(xié)議條款以雙方簽訂的《商品房買賣合同》為準，《認購書》自雙方簽訂《商品房買賣合同》后失效。因此，《認購書》不能認定為商品房買賣合同，而只能認定為為磋商購買商品房而簽訂的預約合同。金城灣公司收取許某玉的部分購房款及發(fā)給許某玉《入伙通知書》等事實亦不足以證明雙方形成商品房買賣合同關系。許某玉主張雙方已存在事實上商品房買賣合同關系，依據(jù)不足，法院不予采信?！墩J購書》為商品房預約合同，且許某玉與金城灣公司至今也尚未簽訂正式商品房買賣合同，許某玉的第一、三、五、六項訴訟請求均系基于與金城灣公司為商品房買賣合同關系而提出，缺乏相應的事實和法律依據(jù)，法院不予支持。

二、關于確認廣告宣傳資料中贈送入戶花園的面積問題

關于許某玉提出的訴訟請求第二項，即請求確認金城灣公司在廣告宣傳資料中承諾贈送的人戶花園的具體建筑面積。法院認為，金城灣花園廣告宣傳資料為商業(yè)廣告，其性質為要約邀請。金城灣花園廣告宣傳資料的內容并不具體確定，廣告宣傳資料中也沒有一經購房者承諾，金城灣公司即受該廣告宣傳資料中的意思表示約束的內容。因此，金城灣花園廣告宜傳資料不符合要約的規(guī)定，不能視為要約。由于廣告宣傳資料是要約邀請，其內容并不具體確定，雙方也未能在《認購書》中對贈送人戶花園事宜達成進一步的合意，因此，雙方對贈送人戶花園事宜并未達成具有法律約束力的約定。同時，《認購書》已約定房屋實際建筑面積以房地產產權登記機關實測為準。許某玉的該項訴訟請求缺乏相應的依據(jù)，法院不予支持。

三、關于金城灣公司是否應按照《認購書》約定與許某玉簽訂商品房買賣合同（含附件），并向有關部門辦理合同備案手續(xù)的問題

如上所述，本案《認購書》在性質上屬于預約合同，許某玉與金城灣公司應當依據(jù)《認購書》約定嚴格履行合同義務。但《認購書》內容不夠具體、完善，對將來商品房買賣合同的重要條款沒有明確約定，因此，依據(jù)《認購書》雙方僅負有就合同具體內容繼續(xù)磋商，并在將來的一定期限內訂立正式商品房買賣合同，將預約推進到本約的義務，對《認購書》不能強制實際履行。至于能否達成協(xié)議，應該視雙方之后具體的協(xié)商結果而定。而正式商品房買賣合同的簽訂必須完全建立在雙方平等、自愿、協(xié)商一致的基礎上，為當事人合意的結果。許某玉的該項訴訟請求缺乏依據(jù)，且會剝奪當事人合同自由，不予支持。

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