（來源：中倫視界，作者：李海容、崔北媞、陳宇琪）

引 言

德國地處歐洲中部，人口規模和經濟總量均位列歐盟首位，是歐洲第一大市場和最大經濟體，更是全球主要發達國家和工業強國之一。根據世界銀行數據統計，德國2023年人口達8328萬[1],GDP達4.525萬億美元，全球排名第三，僅次于美國和中國[2]，足見德國經濟實力的強勁。

德國工業基礎雄厚，服務業發達，經濟體系完備且門類齊全。汽車及配件、機械設備制造、電子電氣、化學制藥四大支柱產業，在全球市場中占據領先地位。德國也是熱門的對外投資目的地，2023年，德國成功吸引外商投資項目1759個，承諾資金348億歐元，較2022年增長超過三分之一[3]，其中中國以200個項目的數量位列第三。根據統計數據，中國企業對于德國的投資興趣顯著增加，同比增長近42%，并且在可再生能源領域的投資大幅增長，體現了中國企業在德國投資的巨大潛力。[4]基于此，本文將對德國外商投資的基本制度進行介紹，幫助投資者了解德國投資環境，助力投資項目合法合規進行。[5]

一、外商投資審查

在德國投資的外國企業和本國企業原則上受到同等待遇，目前，德國明確禁止投資者進入的領域只有建設和經營核電站及核垃圾處理項目（根據德國《和平利用核能及核能風險保護法》）。[6]同時，德國通過《對外貿易與支付法》（Foreign Trade and Payments Act）和《對外貿易與支付條例》（Foreign Trade and Payment Ordinance）構建起了外商投資審查制度的基本框架以保護國家安全、公共利益及經濟主權，由聯邦經濟和氣候保護部（以下簡稱“BMWK”）主管。近來，受歐盟加強外國投資審查趨勢的影響，構建起德國外商投資審查框架的《對外經濟法》和《對外經濟條例》分別于2024年2月及12月進行了修訂，擴大了德國外商投資審查的范圍。即便是德國境內的交易，但如果收購方由外國人或外國企業直接或間接控制，也會涉及到德國的外商投資審查的管制范圍，簡而言之，德國的外商投資審查愈發嚴格，部分中國企業在德國的收購項目遭到禁止。因此，了解德國外商投資審查制度顯得尤為重要。

目前德國對于外商投資審查主要集中于收購，而不包括綠地投資。[7]收購指外國投資者直接或間接取得德國目標公司的控制權，包含對股份、資產的收購。相對應的外商投資審查分為跨行業審查（Cross-sectoral assessment）及特定行業審查（Sector-specific assessment），其在適用對象、審查行業、保護利益等方面存在不同：

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《對外貿易與支付條例》也對兩種審查的門檻通過表決權加以規定：

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審查可由企業申報啟動，也可由BMWK依職權發起。其中，特定行業審查[14]及跨行業審查中的關鍵基礎設施及關鍵行業審查[15]施加了強制申報的義務。投資者需要主動進行申報，否則將面臨處罰。此外，跨行業審查中涉及的其他公司收購交易則無須強制申報，投資者可自愿申報。為最大化項目交易的安全與穩定性，不負有申報義務的投資者也可主動進行申報，盡可能規避收購交易中的風險。

在審查的程序方面，審查均分為兩個初步審查和深度審查兩個步驟。首先，由BMWK進行初步審查。如果BMWK未能在2個月內啟動深度審查程序，則視為批準交易進行。[18]如果BMWK決定進行深度審查，則將在2個月初步審查的時限基礎上再獲得4個月的審查時間。如存在事實或法律方面的特殊困難，BMWK有權將該程序時限再延長3個月。對于國防利益有特殊影響的交易，還可能再被延長1個月。[19]此外，如果涉及補充材料等情況，時限的計算將暫停。[20]

在審查結束后，BMWK可就強制申報的收購發放合格證書（Certificate of clearance）[21]，就自愿申報的收購頒發無異議證書（Certificate of non-objection）[22]或對收購作出禁止或限制。如果BMWK未能滿足相應審查時限啟動調查程序，則視為頒發了無異議證書或合格證書。[23]

根據我們的經驗，外商投資審查的時間可能較長。投資者應當預留充足的時間，防止耽誤項目進度。

目前德國外商投資審查日趨嚴格，并存在改革的態勢，我們也建議投資者密切關注監管動態，確保投資項目合法合規進行。

二、反壟斷審查

在德國進行外商投資，還可能受到反壟斷法方面的限制，相關事宜由德國聯邦反壟斷局（Bundeskartellamt）負責。根據德國《反限制競爭法》（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen），“經營者集中”包含以下類型[24]：

• 收購另一家企業的全部或大部分資產；

• 直接或間接取得對另一家或多家企業的全部或部分的控制權；

• 取得另一家企業的股份，使其持有達到該企業25%或50%的股權或表決權；

• 基于其他方式能夠直接或間接對另一家企業施加競爭方面重大影響力。
  

觸發經營者集中審查的標準主要與營業額相關，包括但不限于以下情形[25]：

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投資者在德國開展外商投資前，務必對交易是否構成“經營者集中”進行全面評估，并精準測算相關營業額數據，以判斷是否觸及審查標準。建議提前咨詢專業的法律顧問，充分了解德國聯邦反壟斷局的審查流程與要點，妥善規劃投資方案。

三、《外國補貼條例》之相關政策

以上制度解讀主要聚焦于德國國內的相關法規政策，但由于德國是歐盟成員國，受到歐盟統一政策的影響，因而考慮在德國投資的企業與個人絕不能忽視歐盟的監管動態。本文將重點介紹于2023年7月12日正式實施的歐盟《外國補貼條例》（FSR）：《外國補貼條例》旨在應對非歐盟國家公共機構提供的補貼對歐盟市場造成的扭曲效應，以確保在歐盟市場運營的所有企業處于公平競爭的環境，對包括中國企業在內的所有非歐盟企業在歐盟的投資經營活動產生了深遠影響。[26]目前已出現多起針對中國企業的調查，為中國企業敲響了警鐘。[27]

根據FSR，歐盟委員會調查和糾正外國補貼影響有三項工具：

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1.申報門檻

就“經營者集中”而言，《外國補貼條例》作出如下定義：

• 兩個或兩個以上先前獨立的經營者或經營者的組成部分的合并；

• 已經控制至少一個經營者的一個或多個人，或者一個或多個經營者，無論是通過購買證券或資產，還是通過合同或任何其他方式，直接或間接控制一個或多個其他經營者的全部或部分；

• 設立合資企業，且其持續履行一個自治經濟實體全部職能。

當合并企業/被收購企業/合資企業在歐盟境內營業額不少于5億歐元且全部參與集中的經營者在申報前三個財務年度合計被授予的第三國財政支持金額不少于5000萬歐元時，企業需要在交易簽約后、交易交割前向歐盟委員會申報。

就公共采購程序而言，其被定義為《外國補貼條例》第2條第3款規定的合同授予程序。當參與投標的經營者及其相關主體在申報前三個財務年度被授予的合計財政資助超過400萬歐元，且滿足以下一種條件時，需要進行申報：

• 單個公共采購項目、采購框架協議或動態采購程序中的一項具體采購預估不含增值稅總價值達到或超過2.5億歐元；

• 分段招標情況下，公共采購預估不含稅總價值達到或超過2.5億歐元且經營者參與投標標段總價值達到或超過1.25億歐元。

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在確認相應申報門檻時，有必要對相應概念進行厘清，其中最關鍵的便是“第三國財政支持”的概念：若第三國直接或間接提供財政資助，使在歐盟內部市場從事經濟活動的企業受益，且在法律上或事實上僅限于一個或多個企業或行業，則視為存在“第三國財政支持”。財政支持類型包含資金或負債的轉讓、對本應征收收入的豁免、提供或采購貨物和服務、授予特殊或排他性權利等。

?“第三國”不僅包括中央和各級政府機關，還涵蓋行為可歸因于第三國的公共機構和私人實體。根據實踐經驗，歐盟委員會重點考察政府對相關主體的控制權及公共政策目標執行情況來認定是否“可歸因于”國家。國有政策性銀行、商業銀行、政府投資基金及國有企業等的資金支持都可能被認定為“第三國財政支持”。因而投資者應當注意全面考察財政支持的來源，以應對實踐中較為靈活的判定。

此外，應當注意的是，即使未達到主動申報的相應門檻，企業仍然可能受到歐盟委員會依職權發起的審查。《外國補貼條例》賦予了歐盟委員會基于自身判斷和信息主動啟動調查的權利，且沒有明確的調查時間限制，僅規定歐盟委員會應當“盡可能在深入調查開始后的18個月內通過決定”。因而只要是在歐盟監管范圍的企業，都要做好應對外國補貼審查的準備，且所耗費的時間存在不確定性。

2.申報流程

若企業落入需要申報的范圍，則需要了解向歐盟委員會進行申報的流程，注意審查所需要的時間，防止耽誤項目進度。此外，申報者可考慮在正式申報前與歐盟委員會進行充分溝通，防止因材料不完整等原因耽誤審查進度。

首先應當確認申報的主體：經營者集中申報由合并各方共同申報或取得控制權的經營者申報；公共采購投標中，單個經營者投標由其申報，團隊投標由牽頭經營者申報。審查均分為初步審查和深入審查兩個階段，其具體時限規定如下：

在對外國補貼的具體審查中，歐盟委員會采取實質性測試的標準，一般包含以下審查內容：

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審查結束后，歐盟委員會將作出決定，包括無異議決定（no objection decision）、附有補救性措施的決定（decision with redressive measures）、附有承諾的決定（decision with commitments）和禁止集中/合同授予的決定（decision prohibiting a concentration/award of contract），其對應情形如下：

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其中，補救性措施和承諾可能涉及以下內容：

• 除歐盟法律已經規定開放外，在公平、合理和非歧視的條件下，開放通過扭曲內部市場的外國補貼獲得或支持的基礎設施，包括研究設施、生產能力或關鍵設施；

• 減少產能或市場存在，包括通過臨時限制商業活動的方式；

• 避免進行某些投資；

• 在公平、合理和非歧視的條件下，許可通過外國補貼獲得或開發的資產；

• 公布研發成果；

• 剝離某些資產；

• 要求相關企業解除所涉及的集中；

• 償還外國補貼，包括適當的利息；

• 要求相關企業調整其治理結構。

企業申報過程中應當注意相關要求，確保申報合法合規的進行，并在審查結束后遵循歐盟委員會的決定。若企業存在應報未報、提供不準確信息、違反附加限制性條件或臨時措施等行為，將面臨嚴厲處罰，如應報未報最高可處相關經營者上一年度營業額10%的罰款。若企業拒絕配合歐盟委員會的審查，未能及時提供相應材料，歐盟委員會可采取停鐘（暫停計算法定審查時限）、罰款或基于現有事實作出決定等措施，可能給企業帶來較為不利的后果。

3. 對中國企業的影響與應對建議

《外國補貼條例》自實施以來，對中國企業在歐盟的投資并購和公共采購活動產生了顯著影響。該條例不僅增加了企業的合規成本，還提高了投資風險。中國企業需投入更多資源進行補貼申報與合規審查，包括詳細梳理自身及關聯方在全球范圍內的財政資助情況。這不僅增加了運營成本，還提高了管理難度。同時，歐盟委員會在審查過程中擁有較大的調查權力，且對中國企業關注度較高。這可能導致企業在投資決策和項目進度方面受到影響，甚至可能因不合規而面臨高額罰款。

基于此，我們特別提示意圖在德國進行投資的中國企業密切關注歐盟委員會在《外國補貼條例》實施方面的最新動態，歐盟委員會于今年3月5日發布公告，就即將出臺的《外國補貼條例》實施指南征求意見。這也是在2026年1月13日之前發布該指南的第一步。[28]其次，企業需對內部進行風險評估，梳理接受財政支持的情況，提前準備相關材料，確保自身活動符合歐盟監管要求。特別是對于過去三年內獲得的財政資助，企業應進行詳細記錄和評估。

在投資并購或參與公共采購項目前，投資者應主動與歐盟委員會進行溝通，確保申報文件完整準確，展示企業積極合規的態度，爭取有利的審查結果，同時在調查過程中保持配合，提供真實信息，避免因不合作導致更嚴厲處罰，如最高可達上一年度營業總額10%的罰款。

結語

基于德國的外商投資審查制度及歐盟《外國補貼條例》的影響，中國企業在德國投資面臨一系列挑戰。中國企業應當重視以上風險，提前做好準備，加強合規管理，積極應對審查及監管要求，通過加強合規管理、優化投資策略和積極溝通協調等措施，在歐盟市場中更好地應對法律和監管防線，確保經營活動的順利進行。同時，相關企業也應關注德國與歐盟政策變化趨勢，借助專業法律和咨詢服務，提升自身在復雜國際投資環境中的競爭力和抗風險能力。

[注]?

[1]參見世界銀行數據：https://data.worldbank.org/indicator/SP.POP.TOTL?locations=DE，訪問時間2025年3月11日。本文的部分英文素材由德國Gleiss Lutz律所提供。

[2]參見世界銀行數據：https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD?most_recent_value_desc=true，訪問時間2025年3月11日。

[3]參見商務部《對外投資合作國別（地區）指南-德國-2024版》：https://www.mofcom.gov.cn/dl/gbdqzn/upload/deguo.pdf，訪問時間2025年3月18日。

[4]參見德國聯邦外貿與投資署：https://www.gtai.de/cn/meta/press/fdi-report-2023-1771486，訪問時間2025年3月11日。

[5]本篇文章的部分英文素材由德國Gleiss Lutz律所提供和支持。

[6]參見商務部《對外投資合作國別（地區）指南-德國-2024版》：https://www.mofcom.gov.cn/dl/gbdqzn/upload/deguo.pdf，訪問時間2025年3月18日。

[7]參見德國聯邦經濟和氣候保護部：https://www.bmwk.de/Redaktion/EN/FAQ/Aussenwirtschaftsrecht/faq-aussenwirtschaftsrecht.html，訪問時間2025年3月21日。

[8]參見《對外貿易與支付條例》55（1）&（2）條。

[9]參見《對外貿易與支付條例》60（1）條。

[10]參見《對外貿易與支付條例》55a（1）條，涉及能源、信息技術與電信、醫療、水、食品、金融保險等領域。

[11]參見《對外貿易與支付條例》60（1）條，涉及軍事裝備、國防技術、IT等。

[12]參見《對外貿易與支付條例》第 55a (1) 條第 1 至 7 款所述公司。

[13]參見《對外貿易與支付條例》第 55a（1）第 8 至 27 款所述公司。

[14]參見《對外貿易與支付條例》60（3）條。

[15]參見《對外貿易與支付條例》第 55a（4）條。

[16]參見《對外貿易與支付條例》第 55a (1) 條第 1 至 7 款所述公司。

[17]參見《對外貿易與支付條例》第 55a（1）第 8 至 27 款所述公司。

[18]參見《對外貿易與支付條例》第58（2）條。

[19]參見《對外貿易與支付法》第14a（4）條。

[20]參見《對外貿易與支付法》第14a（6）條。

[21]參見《對外貿易與支付條例》第58a（1）條。

[22]參見《對外貿易與支付條例》第58（1）條。

[23]參見《對外貿易與支付條例》第58（2）條。

[24]參見《反限制競爭法》第37條。

[25]參見《反限制競爭法》第35條。

[26]參見歐盟委員會：https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation_en，訪問時間2025年3月12日。

[27]如針對中國國有機車制造企業參與保加利亞電動機車公共采購招標項目的深入調查等，參見歐盟委員會：https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_887，訪問時間2025年3月20日。

[28]參見中國國際貿易促進委員會：https://www.ccpit.org/belgium/a/20250307/202503076jrc.html，最后訪問時間2025年4月28日。

作者：

李海容，中倫律師事務所合伙人，北京辦公室律師；業務領域：中國內地資本市場，跨境投資并購，訴訟仲裁；行業領域：醫藥和生命科學，能源和電力，礦產資源

崔北媞，中倫律師事務所北京辦公室合規與政府監管部律師

陳宇琪對本文亦有貢獻。

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