建設(shè)工程（公路工程）合同糾紛裁判規(guī)則（第5期）

北京德和衡律師事務(wù)所 李方偉

自2023年起，德和衡建設(shè)工程業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)開始分享公路工程方面的研究成果，具體內(nèi)容詳見“建設(shè)工程裁判研究”公眾號(hào)“公路工程”專欄。為更好的發(fā)揮《公路工程法律法規(guī)匯編》的工具價(jià)值，我們分享了公路工程有關(guān)問題的實(shí)務(wù)問答。

裁判文書是準(zhǔn)確理解法律規(guī)范、填補(bǔ)法律規(guī)范漏洞的重要載體。根據(jù)裁判文書提煉裁判要旨，形成裁判規(guī)則，并予以分享，既可以提高執(zhí)筆人的寫作能力，又是其提升法律事務(wù)處理能力的重要途徑，或許還能對(duì)感興趣的讀者有所裨益。據(jù)此，我們將持續(xù)分享公路工程細(xì)分領(lǐng)域的裁判規(guī)則，上期分享主要涉及公路工程分包合同效力問題，本期分享涉及公路工程施工合同、內(nèi)部承包合同效力問題。

問題12：就必須招標(biāo)項(xiàng)目，先定后招的，公路工程施工合同是否無效？

答：《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。第55條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。據(jù)此，就必須招標(biāo)項(xiàng)目，先定后招影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效，該公路工程施工合同無效。

【裁判規(guī)則14】就必須招標(biāo)項(xiàng)目，先定后招影響中標(biāo)結(jié)果的，該公路工程施工合同無效。

案例：涼州區(qū)交通運(yùn)輸局、甘肅金程建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件【案號(hào)（2019）最高法民終695號(hào)】。

【案情簡介】

2015年7月14日，武威市交通局向古浪縣交通運(yùn)輸局（以下簡稱古浪縣交通局）、涼州區(qū)交通局發(fā)出武交發(fā)（2015）162號(hào)《武威市交通局關(guān)于由武威交投公司建設(shè)計(jì)劃的通知》，明確本案工程已列入武威市農(nóng)村公路路網(wǎng)縣道網(wǎng)調(diào)整規(guī)劃，為確保順利實(shí)施，項(xiàng)目KO+000-Kl1+000段由古浪縣交通局作為建設(shè)單位，K11+000-K43+000段由涼州區(qū)交通局作為建設(shè)單位。同年7月15日，武威市交通局向武威交投公司發(fā)出武交發(fā)（2015）162號(hào)《武威市交通局關(guān)于由武威交投公司建設(shè)管理金榮沙漠生態(tài)公路項(xiàng)目的通知》，明確本案工程已列入武威市農(nóng)村公路路網(wǎng)縣道網(wǎng)調(diào)整計(jì)劃，由武威交投公司作為工程項(xiàng)目法人，具體負(fù)責(zé)項(xiàng)目投融資和項(xiàng)目管理工作。項(xiàng)目KO+000-Kl1+000段由古浪縣交通局具體實(shí)施，K11+000-K43+000段由涼州區(qū)交通局具體實(shí)施。武威交投公司要按照相關(guān)規(guī)定督促縣區(qū)交通局組建項(xiàng)目管理辦公室，健全管理機(jī)構(gòu)，完善相關(guān)管理制度，切實(shí)做好建設(shè)項(xiàng)目質(zhì)量安全管理和交竣工驗(yàn)收工作。在項(xiàng)目建設(shè)中，要嚴(yán)格執(zhí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制、招投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制，確保工程質(zhì)量。

2015年7月27日，武威市涼州區(qū)人民政府就金榮沙漠生態(tài)公路建設(shè)等項(xiàng)目形成《武威通航產(chǎn)業(yè)基地和金榮沙漠生態(tài)公路建設(shè)進(jìn)展情況匯報(bào)》，并呈送市委領(lǐng)導(dǎo)。匯報(bào)材料涉及金榮沙漠生態(tài)公路部分的內(nèi)容如下：金榮沙漠生態(tài)公路項(xiàng)目估算總投資5.2億元，兩段估算投資3.84億元。該公路于2015年開工建設(shè)，2月底榮華公司組織完成全線路基土石方工程。2015年4月中旬至5月，由涼州區(qū)組織實(shí)施完成了涼州段天然砂礫路面墊層工程，7月中旬完成了北端5公里水泥混凝土路面。涼州段尚有27公里，目前正在組織施工單位進(jìn)行鋪筑工程。計(jì)劃籌措資金1.588億元，目前已到位960萬元。7月底前區(qū)政府籌措1000萬元，協(xié)調(diào)市交通局解決960萬元。8月區(qū)財(cái)政再籌措2000萬元，榮華公司擔(dān)保協(xié)調(diào)金融機(jī)構(gòu)為施工企業(yè)貸款5000萬元。區(qū)交通局向省上爭(zhēng)取補(bǔ)助資金1920萬元，區(qū)國土局計(jì)劃通過蘭州新區(qū)異地占補(bǔ)平衡土地開發(fā)項(xiàng)目落實(shí)5000萬元。按推進(jìn)計(jì)劃，9月30日之前完成水泥混凝土路面鋪筑工程。

2015年11月3日，涼州區(qū)交通局作為招標(biāo)單位，就武威市金榮沙漠生態(tài)公路工程（涼州段）在武威市公共資源交易網(wǎng)進(jìn)行公開招標(biāo)。招標(biāo)內(nèi)容為第一標(biāo)段公路工程施工，第二標(biāo)段公路工程監(jiān)理。資金來源為地方自籌及申請(qǐng)國家專項(xiàng)補(bǔ)助資金。2015年12月8日，武威市金榮沙漠生態(tài)公路工程（涼州段）中標(biāo)公示，一標(biāo)段中標(biāo)單位為金程公司，中標(biāo)造價(jià)285504945元，二標(biāo)段中標(biāo)單位為武威宏業(yè)建設(shè)監(jiān)理咨詢有限公司。12月12日，金程公司取得武威市金榮沙漠生態(tài)公路工程（涼州段）（施工標(biāo)段）施工招標(biāo)中標(biāo)通知書，通知書載明開工時(shí)間2015年12月12日，竣工時(shí)間2017年12月10日，承包方式包工包料，項(xiàng)目業(yè)主單位為涼州區(qū)交通局。

2015年12月13日，涼州區(qū)交通局作為業(yè)主與金程公司簽訂《施工合同》。合同約定工程全長33.382公里，范圍為K10+100-K43+982，按二級(jí)公路標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，路基寬16米，全幅式水泥混凝土路面。根據(jù)工程量清單所列的預(yù)計(jì)數(shù)量和單價(jià)或總額價(jià)計(jì)算合同總價(jià)為285504945元。業(yè)主立約保證按照合同規(guī)定的時(shí)間和方式向承包人支付合同價(jià)款。業(yè)主如上給承包人支付工程價(jià)款，承包人立約保證在各方面按照合同文件的規(guī)定承擔(dān)本合同工程的實(shí)施和完成及其缺陷的修復(fù)。合同工程工期為730日歷天。約定下列文件應(yīng)視為構(gòu)成并作為閱讀和理解《施工合同》的組成部分，即：（a）本合同協(xié)議書及附件（含合同談判中澄清文件）；（b）中標(biāo)通知書；（c）投標(biāo)書及投標(biāo)書附錄（含承包人在評(píng)標(biāo)期間遞交和確認(rèn)并經(jīng)業(yè)主同意的對(duì)有關(guān)問題的補(bǔ)充資料和澄清文件等，如果有）；（d）合同專用條款（含數(shù)據(jù)表和招標(biāo)文件補(bǔ)遺書中與此有關(guān)的部分，如果有）；（e）合同通用條款；（f）技術(shù)規(guī)范（含招標(biāo)文件補(bǔ)遺書中與此有關(guān)的部分，如果有）等。《施工合同》未對(duì)付款期限及進(jìn)度進(jìn)行約定，未明確專用條款內(nèi)容。涼州區(qū)交通局招標(biāo)文件中B項(xiàng)目專用條款數(shù)據(jù)表明確，缺陷責(zé)任期自實(shí)際交工之日起計(jì)算1年。開工預(yù)付款金額及進(jìn)度付款證書最低限額均未予明確。質(zhì)量保證金百分比為月支付額的5%。工程及工程設(shè)備是否進(jìn)行試運(yùn)行明確為“否”。保修期自實(shí)際交工日期起計(jì)算1年。

2015年12月31日，武威日?qǐng)?bào)等新聞媒體登載《金榮沙漠生態(tài)公路一瞥》等通訊報(bào)道，報(bào)道金榮沙漠生態(tài)公路2015年1月開工建設(shè)，11月底全部完工。2017年3月，武威市政府網(wǎng)、每日甘肅網(wǎng)發(fā)布了提及金榮沙漠生態(tài)公路建成通車的文章。

【法院觀點(diǎn)】

一審甘肅省高級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第一條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”情形的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效。本案工程屬使用國有資金進(jìn)行建設(shè)的項(xiàng)目，屬于《中華人民共和國招投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目。本案公路于2015年初開工建設(shè)，2015年11月進(jìn)行招投標(biāo)，2015年12月簽訂《施工合同》，先施工后招標(biāo)，存在先定后招、明招暗定情形，明顯違反招投標(biāo)規(guī)定。因此，本案《施工合同》違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，系無效合同。

雙方對(duì)此問題未提出上訴，二審最高人民法院對(duì)該問題未予評(píng)判。

問題13：就非必須招標(biāo)項(xiàng)目，先定后招的，公路工程施工合同是否無效？

答：《招標(biāo)投標(biāo)法》第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。故就非必須招標(biāo)項(xiàng)目，招標(biāo)人自愿選擇通過招投標(biāo)方式訂立公路工程施工合同的，亦應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條和第55條規(guī)定，就非必須招標(biāo)項(xiàng)目，先定后招影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效，該公路工程施工合同無效。

【裁判規(guī)則15】就非必須招標(biāo)項(xiàng)目，先定后招影響中標(biāo)結(jié)果的，該公路工程施工合同無效。

案例：某路橋建設(shè)有限公司、某工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件【案號(hào)（2024）新01民終7953號(hào)】。

【案情簡介】

2022年5月31日，某工程局通過邀標(biāo)的方式對(duì)某公路下部結(jié)構(gòu)一隊(duì)工程施工進(jìn)行招標(biāo)，2022年6月19日，某路橋公司進(jìn)行投標(biāo)，2022年6月30日，某路橋公司中標(biāo)某工程局公司某公路包PPP項(xiàng)目WYTJ-01標(biāo)段下部結(jié)構(gòu)一隊(duì)工程。2022年8月8日，某路橋公司（乙方）與某工程局（甲方）簽署《下部結(jié)構(gòu)一隊(duì)工程勞務(wù)分包合同》（合同編號(hào)：***），合同約定了施工范圍和工程地點(diǎn)，合同所約定的工程量為暫定，甲方有權(quán)依據(jù)業(yè)主工程變更情況和乙方工程實(shí)施的進(jìn)度情況予以調(diào)整。工期為2022年8月8日至2023年9月30日。若在本合同施工過程中因工程需要，甲方對(duì)工程工期做出必要調(diào)整時(shí)，乙方承諾完全予以接受，并不因此向甲方提出任何索賠或權(quán)利主張。缺陷責(zé)任期24個(gè)月，缺陷責(zé)任期自工程通過交工驗(yàn)收通過之日計(jì)。保修期自實(shí)際交工驗(yàn)收通過之日起計(jì)算5年，交工日期可能提前或延后，該期限也相應(yīng)增減。合同金額含稅金額為8,943,634.43元，其中不含稅合同金額為8,683,140.22元，合同稅額為260,494.21元，最終以實(shí)際完成的結(jié)算金額為準(zhǔn)，工程數(shù)量及單價(jià)詳見《工程量清單》。

2022年5月，某工程局通過邀標(biāo)的方式對(duì)某公路下部結(jié)構(gòu)4-1標(biāo)工程施工進(jìn)行招標(biāo)，2022年7月7日，某路橋公司進(jìn)行投標(biāo)，2022年7月18日，某路橋公司中標(biāo)某工程局公司某公路包PPP項(xiàng)目WYTJ-01標(biāo)段下部結(jié)構(gòu)4-1工程。2022年8月10日，某路橋公司與某工程局簽署《下部結(jié)構(gòu)4-1標(biāo)工程勞務(wù)分包合同》（合同編號(hào)：***），合同約定了施工范圍和工程地點(diǎn)，合同暫定含稅合同金額為9,858,635.26元。總?cè)諝v工作天數(shù)528天。上述合同約定，除施工內(nèi)容和付款時(shí)間節(jié)點(diǎn)約定與2022年8月8日簽訂的不一致外，其他條款約定均一致。

【法院觀點(diǎn)】

某路橋公司上訴認(rèn)為，案涉合同的簽訂存在先定后招的情形，在招標(biāo)程序違法的情況下，簽訂的合同應(yīng)屬無效。某工程局認(rèn)為，案涉工程并非必須招標(biāo)的工程，招標(biāo)程序的瑕疵不影響合同的效力。對(duì)此二審新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。”在當(dāng)事人自愿選擇以招投標(biāo)的方式訂立合同時(shí)，在招投標(biāo)的過程中就必須遵守招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，依法合規(guī)的開展招投標(biāo)活動(dòng)。案涉工程項(xiàng)目雖非法定必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，但雙方選擇了以招投標(biāo)的方式訂立合同，就必須遵守招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定。從某路橋公司一審提交的《河北暢通路橋某公路項(xiàng)目經(jīng)理部項(xiàng)目技工卡》《分包工程進(jìn)度結(jié)算完工證》及二審提交的微信聊天記錄可證實(shí)案涉工程在招標(biāo)前，某工程局與某路橋公司已就案涉工程協(xié)商一致，確定由某路橋公司進(jìn)行施工，且某路橋公司在招標(biāo)前也已進(jìn)場(chǎng)施工的事實(shí)。案涉工程的招標(biāo)程序因《中華人民共和國招投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定而無效，某工程局與某路橋公司基于無效的招標(biāo)程序而簽訂的兩份《下部結(jié)構(gòu)一隊(duì)工程勞務(wù)分包合同》（合同編號(hào)：***）、《下部結(jié)構(gòu)4-1標(biāo)工程勞務(wù)分包合同》（合同編號(hào)：***）亦屬無效。某路橋公司的該項(xiàng)上訴意見成立，本院予以支持。無效合同自始不發(fā)生效力，一審認(rèn)定合同有效并判定解除合同有誤，本院予以糾正。

問題14：就公路工程訂立的內(nèi)部承包合同是否無效？

答：《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月6日 京高法發(fā)[2012]245號(hào)）第5條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對(duì)工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。重慶市高級(jí)人民法院、四川省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》的通知（渝高法〔2022〕156號(hào)）第8條規(guī)定，建筑施工企業(yè)將其自身承包的工程交由與其建立了勞動(dòng)關(guān)系的企業(yè)職工或者下屬分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理，利用建筑施工企業(yè)特定的生產(chǎn)資料完成工程施工，對(duì)相關(guān)經(jīng)營管理權(quán)以及利潤分配、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等事項(xiàng)達(dá)成合意的，屬于內(nèi)部承包。當(dāng)事人以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一、二項(xiàng)規(guī)定主張合同無效的，人民法院不予支持。審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合判斷是否屬于內(nèi)部承包：（一）內(nèi)部承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在管理與被管理的隸屬關(guān)系；（二）內(nèi)部承包人為個(gè)人的，如本企業(yè)職工或在冊(cè)項(xiàng)目經(jīng)理等，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系；（三）內(nèi)部承包人是否在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是否屬于職務(wù)行為；（四）施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)管理人員是否接受建筑施工企業(yè)的任免、調(diào)動(dòng)和聘用；（五）承包人組織項(xiàng)目施工所需的資金、技術(shù)、設(shè)備和人力等方面是否由建筑施工企業(yè)予以支持；（六）承包人與建筑施工企業(yè)是否共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。河北省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》的通知（冀高法〔2018〕44號(hào)）第4條規(guī)定，建筑施工企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程分包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可以認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。判斷是否為企業(yè)的在冊(cè)職工應(yīng)以書面勞動(dòng)合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等證據(jù)綜合予以認(rèn)定。企業(yè)內(nèi)部職工和下屬分支機(jī)構(gòu)不得單獨(dú)主張工程款。建筑施工企業(yè)與無施工資質(zhì)的承包人簽訂的合同名為企業(yè)內(nèi)部承包實(shí)為借用資質(zhì)，當(dāng)事人主張合同有效的，人民法院不予支持。《福建省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答（2007年）》第1條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，承包人仍應(yīng)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010年）》規(guī)定，實(shí)際生活中，內(nèi)部承包也是施工企業(yè)的重要經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同通常設(shè)定項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)達(dá)到的績效指標(biāo)，按績效指標(biāo)的完成情況，施工企業(yè)給予項(xiàng)目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項(xiàng)目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內(nèi)部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實(shí)務(wù)中存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)內(nèi)部承包是企業(yè)實(shí)行內(nèi)部勞動(dòng)管理、考核的一種方式，內(nèi)部承包合同爭(zhēng)議應(yīng)屬勞動(dòng)爭(zhēng)議。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財(cái)產(chǎn)或人身關(guān)系，內(nèi)部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)部承包合同一般涉及個(gè)人參與企業(yè)經(jīng)營方面的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)及利益歸屬，應(yīng)系平等主體之間的民事法律關(guān)系。我們認(rèn)為，內(nèi)部承包經(jīng)營是一種生產(chǎn)經(jīng)營的激勵(lì)機(jī)制，合理使用好內(nèi)部承包經(jīng)營有利于增進(jìn)企業(yè)員工的生產(chǎn)經(jīng)營積極性、責(zé)任性，促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營水平的提升，如果將內(nèi)部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進(jìn)內(nèi)部承包經(jīng)營制度的健康發(fā)展，也不利于雙方的權(quán)利得到救濟(jì)。但是，在處理內(nèi)部承包合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護(hù)勞動(dòng)者的原則，總體而言，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護(hù)，對(duì)企業(yè)要求承包人承擔(dān)的義務(wù)明顯不失當(dāng)、責(zé)任過重的應(yīng)予否定或調(diào)整。《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第1條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。

據(jù)上，如內(nèi)部承包合同法律關(guān)系成立的，則就公路工程訂立的內(nèi)部承包合同合法有效；如內(nèi)部承包合同實(shí)為掛靠、轉(zhuǎn)包合同，則該內(nèi)部承包合同無效。

【裁判規(guī)則16】如內(nèi)部承包合同法律關(guān)系成立的，則就公路工程訂立的內(nèi)部承包合同合法有效。

案例：鹽城海廣置業(yè)有限公司、南通新華建筑集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案件【案號(hào)（2021）最高法民申5704號(hào)】。

【法院觀點(diǎn)】

該案件中，最高人民法院認(rèn)為，2010年后，新華公司聘用朱言成擔(dān)任新華公司南通分公司負(fù)責(zé)人，雙方訂立無固定期限勞動(dòng)合同和目標(biāo)管理責(zé)任書，主要約定了朱言成承包新華公司南通分公司，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，每年向新華公司上繳固定利潤，自行承擔(dān)新華公司南通分公司職工工資及社保等全部費(fèi)用，并以個(gè)人資產(chǎn)作抵押對(duì)目標(biāo)管理責(zé)任負(fù)責(zé)。海廣公司雖然提出上述目標(biāo)管理責(zé)任書、勞動(dòng)合同等并沒有實(shí)際履行，但客觀上新華公司南通分公司2010年以后處于由朱言成實(shí)際經(jīng)營狀態(tài)，海廣公司也沒有提供反證證明朱言成系基于掛靠或其他法律關(guān)系而實(shí)際經(jīng)營管理新華公司南通分公司。從朱言成實(shí)際經(jīng)營管理新華公司南通分公司的客觀事實(shí)看，也更符合企業(yè)內(nèi)部承包關(guān)系的法律特征。2010年以后雙方分三期簽訂為期九年的目標(biāo)管理責(zé)任書，朱言成每年均需向新華公司上繳固定利潤，而非如掛靠關(guān)系那樣按照所掛靠的具體工程項(xiàng)目的固定比例繳納管理費(fèi)。至于企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營期間，朱言成以新華公司南通分公司的名義聯(lián)系材料供應(yīng)商，與大型機(jī)械設(shè)備出租方進(jìn)行洽談并簽訂相關(guān)協(xié)議，另行任用財(cái)務(wù)人員、項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)人員等，均不能改變內(nèi)部承包經(jīng)營的法律性質(zhì)。在本案糾紛產(chǎn)生以后，新華公司派出項(xiàng)目管理人員對(duì)案涉工程質(zhì)量等問題做了相關(guān)善后工作，對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)了相應(yīng)責(zé)任。上述事實(shí)，均證明新華公司與朱言成之間系內(nèi)部承包經(jīng)營法律關(guān)系。因此，海廣公司提出二審判決認(rèn)定新華公司與朱言成之間系內(nèi)部承包經(jīng)營法律關(guān)系錯(cuò)誤的申請(qǐng)理由，不能成立。

【裁判規(guī)則17】如內(nèi)部承包合同實(shí)為掛靠、轉(zhuǎn)包合同，則就公路工程訂立的內(nèi)部承包合同無效。

案例：四川某公司、蒲某等合同糾紛案件【案號(hào)（2023）最高法民再256號(hào)】。

【法院觀點(diǎn)】

該案件中，某路橋公司主張案涉《內(nèi)部經(jīng)營承包合同》屬內(nèi)部承包合同。最高人民法院認(rèn)為，所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同，是指建設(shè)工程承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個(gè)人承包施工，承包人對(duì)工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為。而根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。非法轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的區(qū)別一方面是施工責(zé)任主體不同，另一方面是實(shí)際施工人是否隸屬于承包單位。本案中，《內(nèi)部經(jīng)營承包合同》第一條約定，蒲某負(fù)責(zé)全面履行主合同，承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)全過程的責(zé)任，承擔(dān)項(xiàng)目盈虧風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，由此可見，該項(xiàng)目實(shí)際施工主體、最終責(zé)任承擔(dān)主體均為蒲某。而某路橋公司和蒲某簽訂的《勞動(dòng)合同》中也載明蒲某的勞動(dòng)合同期限是自2013年4月3日起至項(xiàng)目完全結(jié)束之日止，該份勞動(dòng)合同的存續(xù)期間與案涉工程開完工期間完全重合，明顯是為轉(zhuǎn)包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路橋公司未提供向蒲某發(fā)放工資及蒲某接受某路橋公司行政管理和考勤管理等方面的證據(jù)，故蒲某與某路橋公司之間無真實(shí)的人事隸屬關(guān)系。綜上，一、二審法院認(rèn)定某路橋公司與蒲某之間簽署的合同名為《內(nèi)部經(jīng)營承包合同》，實(shí)為非法轉(zhuǎn)包合同，并無不當(dāng)。某路橋公司該項(xiàng)主張無事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

相似案例：唐縣順達(dá)建筑工程處、海鐵路橋工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【案號(hào)（2018）最高法民再92號(hào)】。該案件中，對(duì)于案涉六份《建設(shè)工程施工合同》是海鐵路橋公司與趙書龍負(fù)責(zé)管理的順達(dá)工程處之間的合法內(nèi)部承包合同，還是非法轉(zhuǎn)包合同的問題，原審認(rèn)定趙書龍?jiān)诤ｈF路橋公司任職，并從合同內(nèi)容判斷順達(dá)工程處系在海鐵路橋公司指導(dǎo)、領(lǐng)導(dǎo)下施工，故合同性質(zhì)為內(nèi)部承包合同，合法有效。最高人民法院認(rèn)為，經(jīng)查，首先，案涉六份《建設(shè)工程施工合同》中，前三份合同就承包方式約定“包工包料包費(fèi)用”，后三份合同就承包方式約定“包工料機(jī)消耗、包工期、包安全，包甲方與業(yè)主的總承包合同中所涉及到的本分包合同內(nèi)容、包甲方對(duì)業(yè)主的承諾和業(yè)主對(duì)甲方所作的規(guī)定、約束等”的包干方式。上述約定符合轉(zhuǎn)包合同特征，此外雖然合同中還有“海鐵路橋公司協(xié)調(diào)外界干擾問題；提供設(shè)計(jì)圖紙、水準(zhǔn)點(diǎn)與坐標(biāo)控制點(diǎn)位置；對(duì)乙方工程質(zhì)量核定，要求乙方對(duì)不合格工程進(jìn)行返工或返修，由此造成經(jīng)濟(jì)損失由乙方承擔(dān)”等約定，但僅從以上約定還尚不足以得出順達(dá)工程處在實(shí)際施工過程中確系在海鐵路橋公司指導(dǎo)、領(lǐng)導(dǎo)下施工的結(jié)論。其次，趙書龍?jiān)瓕彆r(shí)即不認(rèn)可海鐵路橋公司提交的趙書龍高級(jí)工程師職稱資格證書，趙書龍雖然承認(rèn)2009年11月10日至2011年4月期間在海鐵路橋公司兼職并領(lǐng)取工資，2012年3月到4月海鐵路橋公司為其繳納的共計(jì)2個(gè)月養(yǎng)老保險(xiǎn)，但案涉六份《建設(shè)工程施工合同》簽訂時(shí)間為2006年1月至2008年5月，四份合同竣工日期在2008年12月30日前，其余兩份工程也在2010年1月22日前竣工，故趙書龍?jiān)诤ｈF路橋公司兼職事實(shí)均發(fā)生在合同簽訂之后和大部分工程竣工之后，海鐵路橋公司提交的其他有關(guān)趙書龍與其存在勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)均系單方制作，原審認(rèn)定趙書龍與海鐵路橋公司存在勞動(dòng)關(guān)系證據(jù)不足。鑒于順達(dá)工程處并無案涉工程施工資質(zhì)，從合同約定和合同履行實(shí)際情況來看，案涉六份合同實(shí)質(zhì)為海鐵路橋公司非法轉(zhuǎn)包工程合同，故原審認(rèn)定案涉六份《建設(shè)工程施工合同》合法有效錯(cuò)誤，再審予以糾正。

作者介紹：

李方偉律師：

目前系中國海商法協(xié)會(huì)會(huì)員、中國法學(xué)會(huì)會(huì)員，建設(shè)工程業(yè)務(wù)中心秘書。擅長房地產(chǎn)與建設(shè)工程領(lǐng)域的訴訟、仲裁。執(zhí)業(yè)5年以來辦理了多起中國建筑、中國中鐵、中交系統(tǒng)二、三級(jí)公司房地建工領(lǐng)域訴訟、仲裁案件，擁有在香港國際仲裁中心（HKIAC）、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）、北京仲裁委員會(huì)（BAC）、上海國際仲裁中心（SHIAC）等機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則下提供仲裁服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)。

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