“

點(diǎn)擊藍(lán)字 關(guān)注我們

為相信德孚威的朋友負(fù)責(zé)任

本所主任律師 ?于毅?

入庫編號(hào)：2023-16-1-222-001

張某甲詐騙、單位行賄、挪用資金再審改判無罪案——

雖然存在違規(guī)行為，但未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件

關(guān)鍵詞

刑事?詐騙罪?單位行賄罪?挪用資金罪?非法占有故意?違規(guī)行為

裁判要旨

在申報(bào)項(xiàng)目過程中，雖然存在違規(guī)行為，但未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為，并無非法占有3190萬元國債技改貼息資金的主觀故意的，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

基本案情

1.詐騙罪

2002年初，原審被告人張某甲（某甲公司董事長）獲悉國債貼息政策及原國家經(jīng)貿(mào)委正在組織申報(bào)國債技術(shù)改造項(xiàng)目后，即與原審被告人張某乙（某甲公司行政總監(jiān)）等人商議決定某甲公司進(jìn)行申報(bào)，并委派張某乙具體負(fù)責(zé)。張某乙到原國家經(jīng)貿(mào)委等部門進(jìn)行了咨詢。為方便快捷，張某甲與張某乙商量后決定以某乙公司下屬企業(yè)的名義申報(bào)，并征得時(shí)任某乙公司董事長田某同意。某甲公司遂以某乙公司下屬企業(yè)的名義，向原國家經(jīng)貿(mào)委上報(bào)了第三方物流改造和信息現(xiàn)代化建設(shè)兩個(gè)國債技改項(xiàng)目(以下分別簡稱物流項(xiàng)目、信息化項(xiàng)目)，并編制報(bào)送了項(xiàng)目《可行性研究報(bào)告》等申報(bào)材料，其中物流項(xiàng)目《可行性研究報(bào)告》所附的土地規(guī)劃意見書及附圖不規(guī)范且不具有法定效力。上述兩個(gè)項(xiàng)目經(jīng)原國家經(jīng)貿(mào)委等部門審批同意后，某甲公司與其關(guān)聯(lián)公司某丙公司簽訂虛假設(shè)備采購合同，開具虛假發(fā)票，獲得信息化項(xiàng)目貸款1.3億元，后用于公司經(jīng)營。物流項(xiàng)目因客觀原因未能在原計(jì)劃地點(diǎn)實(shí)施，也未申請(qǐng)到貸款。2003年11月，某甲公司通過某乙公司取得物流項(xiàng)目和信息化項(xiàng)目的國債技改貼息資金共計(jì)3190萬元，后用于歸還公司其他貸款。案發(fā)后,3190萬元被追繳。

2.單位行賄罪

2002年，原審被告人張某甲獲悉某社欲轉(zhuǎn)讓所持有的5000萬股某丁公司股份，即通過某社總經(jīng)理辦公室主任趙某(另案處理)向某社負(fù)責(zé)人明確表達(dá)了原審被告單位某甲公司收購該股份的意向。張某甲請(qǐng)趙某提供幫助，并表示事成后不會(huì)虧待趙。某甲公司與某社經(jīng)多次談判就收購股份達(dá)成一致。2002年6月26日，某甲公司以其關(guān)聯(lián)公司某丙公司的名義與某社簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。根據(jù)張某甲的安排，2003年1月至2004年2月間，張某丙通過某甲公司的關(guān)聯(lián)公司某甲中心以報(bào)銷費(fèi)用的方式分三 次向趙某支付了30萬元。

2002年，某戊公司為緩解經(jīng)營困難，決定轉(zhuǎn)讓所持有的5000萬股某丁公司股份。某丁公司董事長陳某將這一信息告知原審被告人張某甲并建議其收購，張某甲表示同意。為促成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，陳某向某戊公司總經(jīng) 理梁某提出，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后給梁500萬元好處費(fèi)，并向張某甲提出此要求,張某甲表示接受。梁某的校友李某應(yīng)陳某、張某甲要求，為幫助原審被告單位某甲公司收購股份，也找梁某做工作。之后，某甲公司提出以每股1.35元的價(jià)格受讓某戊公司持有的某丁公司股份，梁某沒有同意。

經(jīng)梁某提議，某戊公司按規(guī)定委托廣州某交易所掛牌轉(zhuǎn)讓，掛牌價(jià)為每股1.45元。在無人摘牌的情況下，某戊公司與某甲公司經(jīng)多次談判，最終以每股1.4元的價(jià)格達(dá)成一致。2003年3月20日，某甲公司以其關(guān)聯(lián)司某己公司的名義與某戊公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。數(shù)月后，李某在梁某不知情的情況下，通過陳某向張某甲索要500萬元。張某甲應(yīng)陳某的要求，安排張某丙將500萬元匯至李某的公司賬戶。梁某事后得知，明確表示與其無關(guān)，并拒絕接受該筆款項(xiàng)，該款一直被李某的公司占有。

3.挪用資金罪

1997年3月，原審被告人張某甲與某丁公司董事長陳某、某庚公司董事長田某商定，用某丁公司的4000萬元資金申購新股謀利。同年3月27日 ,某丁公司的4000萬元資金轉(zhuǎn)至某甲公司關(guān)聯(lián)公司某乙中心在國某證券公司北京方莊營業(yè)部開設(shè)的股票賬戶，張某丙根據(jù)張某甲的安排具體負(fù)責(zé)申購新股。為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，某丁公司計(jì)財(cái)部與某乙中心簽訂了委托投資國債協(xié)議及抵押合同。同年7月，因中國人民銀行檢查，張某甲、陳某與田某商定，再從某丁公司轉(zhuǎn)出5000萬元至某庚公司所兼管的某辛公司。

某辛公司將4000萬元轉(zhuǎn)至某乙中心賬戶，用于向某丁公司歸還前次4000萬元款項(xiàng)。同年8月19日，某乙中心歸還了某丁公司4000萬元。同年 9月3日、9日，某乙中心和某辛公司又分兩次共歸還某丁公司5000萬元。

河北省衡水市中級(jí)人民法院于2008年10月9日作出(2008)衡刑初字第22號(hào)刑事判決：被告單位某甲公司犯單位行賄罪，判處罰金人民幣530萬元；被告人張某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣50萬元，犯單位行賄罪，判處有期徒刑三年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑十八年，并處罰金人民幣50萬元；被告人張某乙犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣20萬元；張某甲、張某乙違法所得予以追繳，上繳國庫。

宣判后，某甲公司、張某甲、張某乙均提出上訴。河北省高級(jí)人民法院于2009年3月30日作出(2008)冀刑二終字第89號(hào)刑事判決，維持一審判決對(duì)某甲公司、張某乙定罪量刑部分，對(duì)張某甲、張某乙違法所得追繳部分以及對(duì)張某甲單位行賄罪、挪用資金罪定罪量刑和詐騙罪定罪部分；撤銷一審判決對(duì)張某甲詐騙罪量刑以及決定執(zhí)行刑罰部分；張某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬元，與其所犯單位行賄罪、挪用資金罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣50萬元。

原審裁判發(fā)生法律效力后,張某甲向最高人民法院提出申訴。最高人民法院決定再審并于2018年 5月30日作出（2018）最高法刑再3號(hào)刑事判決，撤銷原一、二審判決；原審被告人張某甲、張某乙、原審被告單位某甲公司無罪；原審判決 已執(zhí)行的罰金及追繳的財(cái)產(chǎn)，依法予以返還。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：本案中，原國家經(jīng)貿(mào)委、原國家發(fā)展計(jì)劃委、財(cái)政部、中國人民銀行于1999年制定的《國家重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目管理辦法》《國家重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目國債專項(xiàng)資金管理辦法》等政策性文件，均未明確禁止民營企業(yè)申報(bào)國家重點(diǎn)技改項(xiàng)目以獲得國債技改貼息資金支持。2001年12月,我國正式加入世界貿(mào)易組織，由于國有企業(yè)三年改革與脫困目標(biāo)基本實(shí)現(xiàn)，國家調(diào)整了國債技改項(xiàng)目的投向和重點(diǎn)，在規(guī)定的范圍、專題內(nèi) ,進(jìn)一步明確了對(duì)各種所有制企業(yè)實(shí)行同等待遇，同時(shí)將物流配送中心建設(shè)、連鎖企業(yè)信息化建設(shè)列入了國債貼息項(xiàng)目予以重點(diǎn)支持。

2002年某甲公司申報(bào)國債技改項(xiàng)目時(shí)，國家對(duì)民營企業(yè)的政策已發(fā)生變化，國債技改貼息政策已有所調(diào)整，某甲公司所申報(bào)的物流項(xiàng)目和信息化項(xiàng)目屬于國債技改貼息資金重點(diǎn)支持的項(xiàng)目范圍。某甲公司作為國內(nèi)大型流通企業(yè)，積極申報(bào)以獲取國債技改貼息資金對(duì)其物流和信息化建設(shè)的支持，符合當(dāng)時(shí)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)和產(chǎn)業(yè)政策的要求，且有充分證據(jù)證實(shí)2002年民營企業(yè)具有申報(bào)國債技改貼息項(xiàng)目的資格；張某甲、張某乙將某甲公司以某乙公司下屬企業(yè)名義申報(bào)國債技改項(xiàng)目，沒有隱瞞某甲公司民營企業(yè)性質(zhì)，并未使原國家經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)審批工作的相關(guān)人員對(duì)其企業(yè)性質(zhì)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；某甲公司所申報(bào)的物流項(xiàng)目并非虛構(gòu)，項(xiàng)目獲批后未按計(jì)劃在原址實(shí)施，未能申請(qǐng)到貸款，系因“非典”疫情及北京市 通州區(qū)物流產(chǎn)業(yè)園區(qū)土地由租改賣等客觀原因所致，且已異地實(shí)施。某甲公司報(bào)送的物流項(xiàng)目《可行性研究報(bào)告》雖有不實(shí)之處，但不足以否定該項(xiàng)目的可行性和真實(shí)性；國家發(fā)放國債技改貼息的目的在于支持企業(yè)的技術(shù)改造項(xiàng)目，而某甲公司申報(bào)的項(xiàng)目經(jīng)相關(guān)部門審核屬于政策支持范圍。

根據(jù)申報(bào)流程，某甲公司申請(qǐng)銀行貸款時(shí)，其國債技改貼息項(xiàng)目的申報(bào)已經(jīng)獲得審批通過。某甲公司在此后采用簽訂虛假合同等手段申請(qǐng)信息化項(xiàng)目貸款，雖然違規(guī)，但并非為騙取貼息資金而實(shí)施的詐騙行為，也不能據(jù)此得出信息化項(xiàng)目是虛構(gòu)的結(jié)論；某甲公司在獲得3190萬元國債技改貼息資金后，將該款用于償還公司其他貸款，但在財(cái)務(wù)賬目上一直將其列為“應(yīng)付人民政府款項(xiàng)”，并未采用欺騙手段予以 隱瞞、侵吞，且某甲公司具有隨時(shí)歸還該筆資金的能力。故某甲公司的行為雖然違反了《國家重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目國債專項(xiàng)資金管理辦法》中關(guān)于國債專項(xiàng)資金應(yīng)專款專用的規(guī)定，屬于違規(guī)行為，但不應(yīng)認(rèn)定為非法占有國家專項(xiàng)貼息資金的詐騙行為。

本案中，某甲公司給予國家工作人員趙某30萬元好處費(fèi)，屬于違反國家規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中賬外給予國家工作人員手續(xù)費(fèi)的情形。但本起事實(shí)具有以下情節(jié)：(1)某社為緩解資金緊張意欲轉(zhuǎn)讓所持某丁公司股份,經(jīng)某丁公司董事長陳某溝通聯(lián)系，某甲公司決定收購并與某社多次談判后就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成一致，其間沒有第三方參與股權(quán)收購，不存在排斥其他買家、取得競爭優(yōu)勢(shì)的情形，雙方的交易沒有違背公平原則。(2)在沒有第三方參與、雙方自愿達(dá)成收購意向的情況下，某甲公司承諾給予對(duì)方的好處費(fèi)并非是為了謀取不正當(dāng)利益。(3)某社將其所持某丁公司股份轉(zhuǎn)讓給某甲公司以及具體的轉(zhuǎn)讓價(jià)格等，均系某社黨政領(lǐng)導(dǎo)班子聯(lián)席會(huì)議多次討論研究決定，雙方最終成交價(jià)格也在某社預(yù)先確定的價(jià)格范圍內(nèi)，某甲公司實(shí)際沒有獲得不正當(dāng)利益，某社對(duì)方的利益亦未受到損害。(4)趙某作為某社總經(jīng)理辦公室主任，其在股權(quán)交易過程中僅起到溝通聯(lián)絡(luò)作用，沒有為某甲公司謀取不正當(dāng)利益。綜合考慮上述情節(jié)，可以認(rèn)定該公司的行為尚不屬于情節(jié)嚴(yán)重，可以認(rèn)為不構(gòu)成單位行賄罪。

（三）本案中，某甲公司向李某公司支付500萬元的行為，依法不構(gòu)成單位行賄罪。(1)在某戊公司意欲轉(zhuǎn)讓股份的情況下，陳某向梁某提出由某甲公司收購，并讓張某甲給梁500萬元好處費(fèi)，后又向張某甲提出該要求。故股權(quán)轉(zhuǎn)讓前，給梁某好處費(fèi)系陳某提出，張某甲只是被動(dòng)接受了陳某的要求。(2)在案證據(jù)證實(shí)，梁某并沒有同意某甲公司提出的受讓價(jià)格，且提議按高于該價(jià)格掛牌轉(zhuǎn)讓；某甲公司與某戊公司最終的股權(quán)交易價(jià)格，是在某戊公司掛牌轉(zhuǎn)讓未果的情況下，經(jīng)多次談判而確定的,且高于某甲公司提出的受讓價(jià)格。故梁某在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中沒有為某甲公司提供幫助，某甲公司也沒有因此獲取任何不正當(dāng)利益。(3)在案證 據(jù)證實(shí)，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，某甲公司并沒有向梁某支付500萬元好處 費(fèi)，梁某也未提及此事。直至數(shù)月后，在梁某并不知情的情況下，李某通過陳某向張某甲索要該500萬元，張某甲才安排張某丙將款匯至李某公司的賬戶。梁某事后得知，明確表示與其無關(guān)，并拒絕接受該筆款項(xiàng)。該款一直被李某的公司占有。故股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，某甲公司支付500萬元系被李某索要，并沒有為謀取不正當(dāng)利益而行賄的主觀故意。

（四）本案中，原判認(rèn)定張某甲伙同他人共謀挪用某丁公司4000萬元資金申購新股謀利，后又用5000萬元過賬還款予以掩蓋的事實(shí)清楚。但在案證據(jù)顯示，涉案資金均系在單位之間流轉(zhuǎn)，反映的是單位之間的資金往來，無充分證據(jù)證實(shí)歸個(gè)人使用。由于缺乏某乙中心股票賬戶交易記錄等證據(jù)，該賬戶上的具體交易情況及資金流向均不清楚，無證據(jù)證實(shí)張某甲等人占有了申購新股所得盈利。

綜上，原審被告人張某甲、張某乙在某甲公司申報(bào)項(xiàng)目過程中，雖然存在違規(guī)行為，但未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為，并無非法占有3190萬元國債技改貼息資金的主觀故意,不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。故原判認(rèn)定張某甲、張某乙的行為構(gòu)成詐騙罪，屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。

原審被告單位某甲公司在收購某社所持某丁公司股份后，給予趙某30萬元好處費(fèi)的行為，并非為了謀取不正當(dāng)利益，亦不屬于情節(jié)嚴(yán)重，不符合單位行賄罪的構(gòu)成要件；某甲公司在收購某戊公司所持某丁公司股份后，向李某公司支付500萬元系被索要，且不具有為謀取不正當(dāng)利益而行賄的主觀故意，亦不符合單位行賄罪的構(gòu)成要件，故某甲公司的行為不構(gòu)成單位行賄罪，張某甲作為某甲公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，對(duì)其亦不應(yīng)以單位行賄罪追究刑事責(zé)任。

原判認(rèn)定某甲公司及張某甲的行為構(gòu)成單位行賄罪,屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。

張某甲與陳某、田某共謀，并利用陳某職務(wù)上的便利，將陳某所在某丁公司4000萬元資金轉(zhuǎn)至某乙中心股票交易賬戶進(jìn)行營利活動(dòng)的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)。但原判認(rèn)定張某甲挪用資金歸個(gè)人使用、為個(gè)人謀利的事實(shí)不清、證據(jù)不足。故原判認(rèn)定張某甲的行為構(gòu)成挪用資金罪，屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。

關(guān)聯(lián)索引

《中華人民共和國刑法》第266條、第272條第1款、第393條

一審：河北省衡水市中級(jí)人民法院（2008）衡刑初字第22號(hào)刑事判決（2008年10月9日）

二審：河北省高級(jí)人民法院（2008）冀刑二終字第89號(hào)刑事判決（2009年3月30日）

再審：最高人民法院（2018）最高法刑再3號(hào)刑事判決（2018年5月30日）

本案例文本已于2024年4月10日作出調(diào)整

來源：人民法院案例庫

于

毅

? 本 所 主 任 律 師

山 ?東 ?德 ?孚 威 ?律 ?師 ?事 ?務(wù) ?所

于毅，男，1964年出生，山東濟(jì)南人，民建會(huì)員，山東省第十一屆政協(xié)委員，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院在職法學(xué)博士，山東德孚威律師事務(wù)所創(chuàng)始人、主任，山東德孚威法治研究院院長兼任私募股權(quán)研究中心主任。

兼任山東省PPP項(xiàng)目研究中心主任、中國法學(xué)會(huì)會(huì)員、濟(jì)南大學(xué)法學(xué)院客座教授、山東省中華職業(yè)教育社社員、濟(jì)南市工商聯(lián)直屬商會(huì)副會(huì)長、IYLC國際菁英會(huì)等多家首席法律顧問、民建中央委員會(huì)文化委員會(huì)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)研究組成員、民建山東省委理論研究委員會(huì)委員、民建濟(jì)南市委法制委員會(huì)主任

榮獲“山東省優(yōu)秀律師”、“濟(jì)南市十佳律師”等榮譽(yù)稱號(hào)。

從事律師職業(yè)二十余年，成功辦理了諸多在國內(nèi)或行業(yè)內(nèi)部有較大影響力的民商事爭議案件、刑事辯護(hù)案件（職務(wù)犯罪、商事犯罪更專業(yè)），特別是代理的多起勝訴案件被列入最高人民法院公報(bào)。

聯(lián)系方式：

電話：13705312233、13601057766

微信：13705312233 ? ? ??

郵箱：yuyi0818@163.com

山東總部：山東省濟(jì)南市歷下區(qū)經(jīng)十路12508號(hào)名士杰座1206室 ? 郵編：250014

北京辦事處：北京市朝陽區(qū)廣渠路15號(hào)金茂府6#樓二單元707室

郵編：100022

掃碼關(guān)注我們

為相信德孚威的朋友負(fù)責(zé)任

微信號(hào) : defuweilawyer

新浪微博：@山東德孚威律師事務(wù)所

特別提示：凡本號(hào)注明“來源”或“轉(zhuǎn)自”的作品均轉(zhuǎn)載自媒體，版權(quán)歸原作者及原出處所有。所分享內(nèi)容為作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅供讀者學(xué)習(xí)參考，不代表本號(hào)觀點(diǎn)。