答：借用資質（掛靠）是指沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：

（1）借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；

（2）借用資質（掛靠）人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的：

（3）借用資質（掛靠）人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。出借資質（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的：

（4）出借資質（被掛靠）人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的：

（5）施工合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據證明的；

（6）法律、行政法規規定的其他借用資質（掛靠）情形。

38、如何確定借用資質（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責任承擔？

發包人知曉并認可實際施工人借用資質施工，能夠認定發包人實際與實際施工人建立建設工程施工合同關系，實際施工人要求發包人直接承擔工程價款支付責任的，應予支持。

（十二）陜西省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2020年）》

39、借用資質的施工人直接向發包人主張工程款，如何處理？

答：通常情況下，借用資質的施工人只有在出借資質人怠于履行權利時，才能提起代位權訴訟。但發包人明知借用資質事實存在的，借用資質的施工人可以直接向發包人主張權利。

（十三）重慶市高級人民法院民一庭《關于建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2019年）》40、實際施工人借用建筑施工企業資質與發包人簽訂建設工程施工合同的，如何處理？答：實際施工人借用建筑施工企業資質與發包人簽訂建設工程施工合同的，實際施工人與建筑施工企業簽訂的掛靠合同、建筑施工企業與發包人簽訂的建設工程施工合同均應認定為無效，各方當事人應當根據“合同相對性原則”向合同相對方主張權利，但法律、行政法規、司法解釋另有規定的除外。實際施工人借用建筑施工企業資質與發包人簽訂的建設工程施工合同被認定為無效，發包人請求借用資質的實際施工人、出借資質的建筑施工企業對因出借資質造成的損失承擔連帶責任的，人民法院應予支持。但發包人在簽訂合同時明知實際施工人借用資質的，應當由其對因合同無效造成的損失承擔相應的責任；發包人在合同簽訂后得知實際施工人借用資質的，應當采取合理措施避免損失擴大，否則由其就擴大的損失承擔相應的責任。（十四）廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年）》41、實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責任的如何處理？答：掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進行分包或轉包，實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責任的，應區分情形處理：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶付款責任；掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人承擔付款責任。42、掛靠人主張被掛靠人和發包人承擔欠付工程款連帶責任的如何處理？答：因發包人欠付工程款，掛靠人主張被掛靠人和發包人承擔欠付工程款的連帶責任的，不予支持，但掛靠人和被掛靠人之間的合同明確約定被掛靠人承擔支付工程款義務的除外。掛靠人主張被掛靠人支付已收取但尚未轉付工程款的，應予支持。（十五）廣東省高級人民法院《2012年民事審判工作會議紀要（建設工程部分）》（粵高法〔2012〕240號）43、借用資質的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任。（十六）河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南》（冀高法〔2023〕30號）（2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）44、掛靠人以自己名義與材料設備供應商簽訂買賣合同，材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位名義簽訂合同，一般應由被掛靠單位和掛靠人共同承擔責任，但材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求被掛靠人承擔合同責任的，人民法院不予支持。45、實際施工人與施工企業之間存在掛靠關系，行為人私刻施工企業印章的，施工企業不能證明合同相對人對私刻印章的情形是明知的，施工企業應承擔相應的民事責任。（十七）江蘇省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（2010年）》46、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程合同無效。這種行為在實務中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設工程項目所要求的相應的資質等級。第二，掛靠人向被掛靠企業交納一定數額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設行政主管部門和發包人的審查和監督。實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：（1）有無產權聯系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現單位；（2）有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格、規范的人事任免、調動聘用手續等。具體說來，有下列情形之一，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，其簽訂的建設工程施工合同應當屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；（4）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。47、在實際生活中，項目經理往往是掛靠建設工程承包企業的“個體包工頭”，與施工企業之間存在掛靠關系，項目經理以施工企業的名義承接建設工程，施工企業則收取一定的管理費。但由于項目經理對外仍以施工企業的名義進行經營，無論是根據“合同相對性”原理，還是從施工企業權利與義務的統一、保證建設工程質量、維護發包人等合法權益或是制裁建設工程領域違法掛靠經營的角度考慮，施工企業仍應對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務中目前普遍的做法是施工企業與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。48、掛靠關系產生的內部責任。在掛靠關系中，實際承包人與施工企業主體地位平等，因掛靠關系產生的債權債務關系應屬民事權利義務關系。建設工程領域的掛靠行為屬于借用資質、出借資質的一種，應為違法行為。但不論建設工程合同是否有效，已經履行的建設工程合同一般不能恢復原狀，因此掛靠關系中實際承包人與施工企業之間的債權債務應當參照掛靠協議處理，施工企業取得的工程價款應歸實際承包人所有，施工企業為實際承包人支出的費用應由實際承包人承擔。至于掛靠管理費問題，因屬違法所得，原則上應予收繳。（十八）江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委〔2008〕26號）49、有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（二）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；（三）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；（四）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。50、承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的“掛靠”：（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；（四）法律、行政法規規定的其他情形。51、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。（十九）江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（審委會紀要〔2018〕3號）52、出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？答：出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，根據《建設工程司法解釋》第4條的規定，不予支持。53、發包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質量承擔連帶責任的如何處理？答：掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質量承擔連帶責任的，應予支持。（二十）蘇州中級人民法院民二庭《關于涉建工程中項目經理等對外從事買賣、租賃等民事行為的責任認定》（2009年7月29日）54、對“掛靠施工”的認識何謂掛靠施工？指沒有資質的實際施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資或質資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。表現形式：Ⅰ、“內部承包型”，根本不具備建設工程施工能力的個人（俗稱“包工頭”）尋找一個符合項目要求的施工企業，由施工企業與發包人簽訂施工合同，施工企業任命或聘用個人為其員工，并委以施工負責人或項目經理職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由個人承擔該工程項目的全部經濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，施工企業負責處理與業主、監理等單位的對外事務，個人向施工企業繳納內部承包管理費。Ⅱ、“借用資質型”，低資質等級的施工企業有社會關系可以承建某工程項目，因此尋找符合建設項目要求的高資質等級的施工企業，并以高資質等級的施工企業名義參考投標中，標后與發包人簽訂建設工程施工合同，然后直接由低資質等級的施工企業實際施工。法律層面對掛靠施工的態度：《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、行政法規明確禁止建筑施工企業的掛靠行為。最高人民法院的司法解釋對此也持否定態度，認為掛靠施工合同無效。但掛靠人為了建設工程而對外簽訂買賣、租賃、借貸、定作等合同（這是我們討論的重點）并不無效。55、如果建筑施工企業與項目經理是掛靠施工關系，則項目經理對外從事買賣、租賃、借貸、定作等民商事行為是非職務行為，由此引發的糾紛如何確定責任主體和責任承擔？對于掛靠人（即實際施工人，俗稱“包工頭”，在實踐中也有以項目經理身分出現）與第三人之間簽訂買賣、租賃、借貸、定作合同的民事責任，亦與掛靠人在簽訂合同時以誰的名義而有區別：（1）掛靠人以被掛靠人或被掛靠人的分支機構（項目部、工程處）的名義對外簽訂合同，掛靠人和被掛靠人的法律責任。掛靠人一般均以項目部的名義與第三人簽訂合同時，此掛靠人和被掛靠人應承擔何種法律責任，沒有明確的法律規定。但對于責任主體，可以參照最高法院的規定。最高法院在《關于適用[中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見]第四十三條規定，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。第五十二條規定，借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人。故掛靠人與被掛靠人可以列為共同被告，由名義經營者與實際經營者承擔連帶責任。由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受，依據是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的精神，另外，江蘇省高院《關于當前經濟審判工作中若干問題的討論紀要》中明確規定，無進出口權的法人用有進出口權的法人的進出口業務章對外簽約的，將應兩者列為共同訴訟當事人，承擔連帶責任；《關于修改<全省民事審判工作座談會紀要>的通知》中規定，掛靠經營的機動車發生交通事故造成他人損害的，應由掛靠人和被掛靠人連帶承擔賠償責任。（2）掛靠人以自己的名義對外簽訂合同，掛靠人和被掛靠人的法律責任。當掛靠人以自己的名義與第三人進行交易時，在掛靠人與該第三人之間就形成了合同關系。按照合同相對性原則，合同在雙方之間發生效力，而對合同以外的第三人不發生效力，因此，第三人只能依據其與掛靠人的合同向掛靠人主張權利，而不能要求被掛靠人承擔責任。掛靠人以自己名義簽訂合同后，掛靠人不能以材料實際用于項目公司而要求被掛靠人承擔責任，因為在此情況下，交易的名義主體與實質主體是一致的，不存披露委托人的事實，掛靠人應對自己的行為負責，不應當溯及基礎的掛靠關系。只有存在表見代理的情況下，被掛靠人才承擔任責，即雖然掛靠人以自己名義對外簽訂合同，但合同相對人有充分理由相信掛靠人是有代理權的且合同相對人是善意無過失的，則構成法律上的表見代理。比如，掛靠人先以被掛靠人的名義對外購買材料用于特定工程，由于交易多次發生，為簡化交易過程，后掛靠人以自己的名義交易并出具憑證，因債務未清償，合同相對人起訴，此時，合同相對人有充足理由相信掛靠人是有代理權的，故掛靠人和被掛靠人應承擔連帶責任。法官應責令合同相對人舉證表見代理的事由。第三人只起訴掛靠人或被掛靠人的，根據掛靠人或被掛靠人的申請，應依法追加掛靠人或被掛靠人為共同被告參加訴訟。56、如何區分是上下級行政隸屬關系還是掛靠施工關系？答：可根據下列情形進行判斷：一是合同約定的施工企業與現場實際施工方之間有無產權關系；二是合同約定的施工企業與現場實際施工方之間有無統一的財務管理；三是合同約定的施工企業與施工現場的項目經理及主要工程管理人員（項目核算負責人、技術員、安全員、質量監督員）之間有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；四是合同約定的施工企業與施工現場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。若有之一，則是上下級關系；若無，則是掛靠關系。一般來說，掛靠人不是施工企業的職工，與施工企業沒有行政上的隸屬關系，不享受企業有關勞動保險待遇和工資待遇，與施工企業是平等的主體關系。需要注意的是，無論是上下級行政隸屬關系還是掛靠施工關系，都有可能以內部承包合同關系出現，但這不影響對上下級行政隸屬關系還是掛靠施工關系的認定。57、掛靠人以被掛靠人分支機構的名義擅自對外提供保證擔保，保證合同的效力及掛靠雙方民事責任的承擔。一種意見認為保證合同有效，由掛靠人承擔保證責任。理由是掛靠人利用被掛靠人分支機構的名義對外保證擔保已超出了掛靠雙方因承接工程而所為掛靠意思表示的范疇，故掛靠人應對自己的行為負責。第二種意見認為保證合同有效，由掛靠雙方承擔連帶責任。依據是最高法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規定。第三種意見是保證合同有效，掛靠人承擔保證責任，被掛靠人承擔掛靠人不能清償部分的賠償責任。因為掛靠人與被掛靠人的掛靠關系畢竟與企業法人的分支機構是有根本區別的。企業法人的分支機構是非獨立核算單位，不能對外承擔民事責任，它如未經法人授權，擅自作保證則保證合同無效；而掛靠人是獨立核算的民事主體，在保證合同上為擔保意思表示的是掛靠人，故將保證人認定為掛靠人且合同有效比較適宜。這個問題有待請示上級法院后予以統一。（二十一）徐州市中級人民法院民四庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件的若干問題》58、掛靠之后掛靠人怎樣主張工程款？不具有施工資質的掛靠人掛靠有施工資質的建筑施工企業，并以該企業的名義簽訂建設工程施工合同，應以被掛靠人名義主張工程款債權；被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠人可以自己名義起訴要求發包人支付工程款，人民法院一般應追加被掛靠人為訴訟當事人。59、掛靠之后發生的債務怎么承擔？因履行施工合同產生的債務，掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。60、掛靠人轉包或分包，施工人向誰主張工程款？掛靠人承攬工程后，以自己名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人應向掛靠人主張欠付工程款。掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包轉包給他人施工，施工人明知掛靠行為的，其名義上的合同相對人為被掛靠人，實質上合同相對人為掛靠人，施工人對此存在一定過錯。其主張工程欠款的應向掛靠人主張，被掛靠人承擔補充責任。施工人不知掛靠行為的，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。61、哪些行為屬于掛靠？下列行為屬于掛靠：（1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（3）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（4）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；（5）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；（6）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（7）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（8）法律法規規定的其他掛靠行為。62、掛靠后質量保修責任誰來承擔？實際施工人掛靠有資質的建筑企業與發包人簽訂建設工程施工合同的，如果建設工程出現質量問題，發包人根據《合同法》第二百八十一條、《解釋》第二十五條的規定主張實際施工人承擔建設工程的質量保修責任的，應予支持，人民法院一般應追加被掛靠企業為當事人參加訴訟。63、不具有施工資質的掛靠人掛靠有施工資質的建筑施工企業，與發包人簽訂建設工程施工合同，發包人不知掛靠情形的，該施工合同有效；發包人明知或應知掛靠情形的，該施工合同無效。64、對名為內部承包合同，實為掛靠或轉包關系的，按照實際法律關系處理。（二十二）鹽城市中級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》65、掛靠人為履行施工合同而與第三人發生買賣、租賃、借貸等糾紛，第三人以掛靠人、被掛靠人為被告提起訴訟，要求承擔責任的，按下列原則予以處理：（1）掛靠人明確以自己的名義與第三人交易，根據合同相對性原則，一般應當由掛靠人承擔責任，但第三人有證據證明被掛靠人也應承擔責任的除外；（2）掛靠人明確以被掛靠人的名義（如持被掛靠人介紹信或委托書、蓋有被掛靠人章印的合同等）與第三人交易或者第三人有理由相信掛靠人系以被掛靠人名義進行交易的，一般應當由被掛靠人與掛靠人承擔連帶責任，但被掛靠人有證據證明不應當承擔責任的除外；（3）掛靠人以被掛靠人的工程項目部、工程負責人等名義與第三人交易的，一般應當由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任，但被掛靠人有證據證明不應當承擔責任的除外。（二十三）沈陽市中級人民法院《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答（2015）》（2015年10月22日經沈陽市法院第23次審判委員會討論通過）66、掛靠經營的特點及表現形式主要有哪些？答：掛靠經營通常具備以下特征，即實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。實踐中常見的掛靠經營主要有以下幾種情況：（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；（二）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；（三）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；（四）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。67、被掛靠單位是否應對掛靠人在施工過程中的轉包行為承擔責任？答：（一）掛靠人以自已的名義將工程轉包，實際施工人訂立合同時不知道掛靠事實，后實際施工人起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；（二）掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包，實際施工人以掛靠人和被掛靠人為共同被告起訴的，一般應由掛靠人承擔合同責任，被掛靠單位承擔連帶責任。但實際施工人簽訂合同時明知掛靠的事實，并僅起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。理由：一般情況下以合同相對性為原則，但掛靠人以被掛靠人名義將工程轉包的，實際施工人在訂立合同時名義上的合同相對人是被掛靠單位，實際上的合同相對人是掛靠單位，掛靠人和被掛靠單位應當承擔連帶責任。（二十四）山東省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》68、借用資質簽訂建設工程施工合同后分包、轉包工程，與借用資質人訂立施工合同的實際施工人能否向出借資質人主張工程價款？答：沒有施工資質的施工主體借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效，借用資質人以自己名義將工程分包、轉包他人施工，實際施工人原則上僅可以向借用資質人主張工程價款。（二十五）山東省高級人民法院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》69、借用資質的施工人直接向發包人主張工程款，如何處理？答：通常情況下，借用資質的施工人只有在出借資質人怠于履行權利時，才能提起代位權訴訟。但發包人明知借用資質事實存在的，借用資質的施工人可以直接向發包人主張權利。（二十六）廣西自治區高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件涉及到實際施工人若干問題的解答（2012年）》70、實際施工人起訴借用、出借建筑施工企業資質的當事人，應如何列當事人？答：實際施工人起訴借用，出借建筑施工企業資質的當事人，借用、出借建筑施工企業資質的當事人列為共同被告。實際施工人僅起訴借用建筑施工企業資質的當事人的，應追加出借建筑施工企業資質的當事人為共同被告。實際施工人僅起訴出借建筑施工企業資質的當事人的，應追加借用建筑施工企業資質的當事人為共同被告。（二十七）杭州市中級人民法院《關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答（2010年）》71、如何區分建設工程施工過程中的掛靠與內部承包？答：對于建設單位內部承包合同，應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業間并不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間的承包合同關系，如果掛靠單位并無相應施工資質的，應認定該承包合同關系無效。因此，二者區分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。72、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，被掛靠人是否應當與掛靠人一并承擔連帶責任？答：掛靠人作為實際施工主體應對自己的施工內容承擔相應的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應負擔該施工行為產生的法律后果。因此，當該建設工程施工合同向對方主張掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任的，一般應予以支持。（二十八）金華市中級人民法院《民事審判若干疑難問題討論紀要（建設工程部分）》（2009年07月30日）73、丙沒有資質借用有資質的乙公司名義承包了某房地產公司的某樓盤工程，丙又將該樓盤工程中的單項工程以乙公司名義或者項目部、項目部經理名義分包給第三人施工，現第三人就交付工程款起訴丙、乙，丙、乙對欠付的工程款應承擔何種民事責任？答：實際施工人明知項目經理丙是掛靠乙公司借用乙公司資質承包該工程的，根據合同相對性原則，實際施工人只能向項目經理丙主張工程款。被掛靠人乙不承擔責任。（二十九）紹興市中級人民法院《關于審理建筑領域民商事糾紛案件若干問題的紀要》74、建筑施工企業與實際施工人簽訂的合同，實為掛靠經營合同或者轉包、分包合同的，應根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有關規定，審查認定合同是否有效？答：對有效的合同，建設單位（發包人）與建筑施工企業（承包人）尚未結算工程款的，實際施工人向建筑施工企業（承包人）起訴要求結算并支付工程款的，應當根據其雙方合同的約定；沒有約定或者約定不明確的，按照《合同法》第六十一條、第六十二條以及《合同法解釋（二）》第七條規定的交易習慣予以認定；對無效的合同，雙方就工程款的支付事宜，應參照合同約定的方式結算；沒有約定或者約定不明確的，按照《合同法解釋（二）》第七條規定的交易習慣予以認定。轉載請注明來源！【往期回顧】：《中國法院2023年度案例》之精選案例解析《最高人民法院公報》2023年39則典型案例裁判摘要全國法院：醫療損害賠償糾紛審理依據與裁判規則匯編全國法院：審理民商事糾紛綜合類司法文件匯編（更新至2023年8月）全國法院：審理建設工程合同糾紛司法文件匯編（更新至2023年10月）全國法院：審理人身損害賠償糾紛司法文件匯編（更新至2023年10月）全國法院：審理民間借貸糾紛司法文件與審理依據匯編（更新至2023年10月）

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全國法院：審理工程借用資質（掛靠）糾紛司法觀點匯編（下）