PPP項目適用民法典、進入仲裁機制的幾點思考

孫憲忠?2024年9月3日

一、PPP等政府項目協議在我國的發展

PPP的概念:英文字母的縮寫，Public-Private Partnership，簡稱PPP模式，公私合營模式。即政府與社會資本合作營建公共設施、并進行相關管理合作模式。

不論是西方國家還是我國，對涉及國計民生基礎設施的建設的責任，都應該由政府承擔。政府根據國民經濟發展和人民生活的需求，應該編制營建某種基礎設施的規劃。一些規模比較小基礎設施，地方政府可以自費營建或者政府購買。但是一些大型工程，比如鐵路、地鐵、公路、大型民航機場，發電站、城市給排水、城市基礎設施更新、大規模政府辦公或者居住樓群(有些國家還有首都搬遷工程)等等，因為涉及融資和建設上的多重問題，政府并無直接出面從事完全項目的籌建的人力物力，因此，他們就必須借助于社會資金的幫助，以政府和社會資金相合作的方式，來進行項目的運營、管理和推進。這種情況下就產生了PPP協議。

有觀點認為PPP模式起源于20世紀90年代的歐洲。這種觀點并無實據。美國的胡佛水庫以及關聯工程就是按照PPP的方式來營建、運營和管理的。改革開放以來我國的PPP項目很多，雖然去年（2023年）部分叫停，但是在建項目仍然很多。

PPP項目常見基本合同關系

PPP協議的特點

PPP協議，不但不同于一般民商事合同，而且相比一般政府購買也有鮮明特征。

1、PPP協議下的工程建設，涉及巨額費用投入，多數需要長期經營管理.

2、PPP項目在法律上同時包括多種多項法律行為，包括借貸行為、擔保行為、項目公司的設立行為、委托行為、承攬行為、監理行為、買賣行為等等。這些法律行為，有時是各自獨立的，但經常是相互牽連的。

3、PPP項目的核心要素是特許經營權，該權利的取得、行使和保護，是法律工作的要點，

4、PPP項目中的法律關系，因為主體涉及政府、政府部門、政府獨自設立的項目公司、政府與社會資本合資組成的項目公司等，這些公司中存在公共權力(public power)因素，所以相關法律關系的性質究竟是行政法律關系還是民事法律關系，在我國法學界、在司法實踐部門一直存在爭議。因此發生就這些爭議的解決程序，不僅僅在司法上而且在仲裁領域都有不同看法

5、PPP項目，經常使用國際資金，因此還涉及國際法律關系，牽涉到國際規則的應用。

二、PPP協議、或者類似于PPP的項目

一般認為，PPP協議項目只是涉及政府與社會資本之間以項目融資與實施為目的的協議。政府部門或地方政府通過政府采購的形式與中標單位組建的特殊目的公司簽定特許合同成立SPV公司(Special Purpose?Vehicle)，SPV公司負責籌資、建設及經營。但是，從SPV公司獲得權利的法律基礎、特許經營權的含義以及行使權利的方式看，PPP項目協議內容一般情況下并不會只是一個融資協議，而是要包括多個法律關系。其內容也可能和如下特許經營權的方式混合或者并用:

1、EPC?

(engineering-Procurement-Construction)?

EPC即為工程總承包模式，是設計采購施工一體化(EPC即Engineering(設計)、Procurement(采購)、Construction(施工))

工程總承包是指工程總承包企業受業主委托，依據合同約定對建設項目的設計、采購、施工、試運行實行全過程或若干階段的承包。(引自GB/T 50358-2017建設項目工程總承包管理規范)

2、BOT

即建造-運營-移交方式。由項目發起人通過投標從委托人手中獲取對某個項目的特許權，隨后組成項目公司并負責進行項目的融資，組織項目的建設，管理項目的運營，在特許期內通過對項目的開發運營以及當地政府給予的其他優惠來回收資金以還貸，并取得合理的利潤。特許期結束后，應將項目無償地移交給政府，

3、BT (Build Transfer)即建設-移交

通俗地說，BT投資是“交鑰匙工程”。政府通過特許協議，引入國外資金或民間資金進行專屬于政府的基礎設施建設，基礎設施建設完工后，該項目設施的有關權利按協議由政府贖回。BT項目與BOT相似，但是投資者負責項目的融資、建設，卻無權經營，而且必須在規定時限內將竣工后的項目移交項目政府方面。政府方面根據事先簽訂的回購協議分期向投資者償還總投資及確定的回報，

4、TOT (Transfer-Operate-Transfer)即轉讓-經營-轉讓模式

是一種通過出售現有資產以獲得增量資金進行新建項目融資的一種新型融資方式。政府方面一般是將有可能增值的項目先轉讓給社會資本，由其對項目進行開發和建設;并在約定的時間內通過對項目經營收回全部投資并取得合理的回報。特許期結束后，將所得到的產權或經營權無償移交給原所有人。

5、TBT (Transfer- Build-Transfe)即轉讓-建筑-轉讓模式。

政府通過招標將已經一個已經運營的項目和另一個尚未建設的項目的經營權無償轉讓給投資人;投資人負責組建項目公司去建設和經營待建項目。項目建成開始經營后，投資人按照協議將項目經營權歸還給政府。

6、ABO (授權(Authorize) -建設(Build) -運營(Operate)模式

ABO模式，即地方政府通過競爭性程序或直接簽署協議方式授權相關企業作為項目業主，并由其向政府方提供項目的投融資、建設及運營服務，合作期滿負責將項目設施移交給政府方，由政府方按約定給予一定財政資金支持的合作方式。

授權(Authorize) -建設(Build) -?運營(Operate)模式首創于北京市交通委員會代表北京市政府與京投公司簽署的《北京市軌道交通授權經營協議》(以下簡稱"協議")。北京市政府授權京投公司履行北京市軌道交通業主職責，京投公司按照授權負責整合各類市場主體資源，提供北京市軌道交通項目的投資、建設、運營等整體服務。政府履行規則制定、績效考核等職責，同時支付京投公司授權經營服務費，以滿足其提供全產業鏈服務的資金需求。京投公司也因此成為北京軌道線網發展過程中的統一"業主”。按照目前協議約定，市政府每年向京投公司撥付295億元的授權經營服務費，用于雙網的項目建設、更新改造和運營虧損補貼等。京投公司籌集其余建設資金，保障項目用款。這里所謂的授權經營就是法定意義上的政企、政事分開。市政府不再是公共產品的直接"提供者”，變成了市場化主體的“監管者“和”規則制定者”。京投公司成為提供公共服務的“準業主”

7、EOD (Ecology-Oriented?Development)模式

這是我國政府推廣的一種政府和社會資本合作治理生態和環境治理為目的的經濟模式。政府在生態不佳甚至環境惡化的區域內，給予社會資本享有地方特色產業的經營權，而社會資本承擔環境整治恢復生態正常功能的義務。其基本特點是，整治區域面積都比較大(比如沙漠、舊礦區等心，其中包括較好資源(比如風能太陽能資源、礦藏資源等)，環境的整治和生態的恢復所需要的資金量比較大，需要從長計議，區域綜合開發，組合開發。這些項目是“綠水青山”與"金山銀山”理論推動的結果。國家生態環境部從2018年即開始提出了EOD模式的倡議，時至今年，多部委陸續出臺EOD相關政策，比如毛烏素沙漠、庫布齊沙漠治理等，已經取得良好成效。

三、必須消除的PPP項目納入仲裁機制的理論障礙

PPP項目適用民法典，并納入仲裁機制，有兩種觀點造成重大障礙:

1、最高人民法院的司法解釋、從事行政審判工作的多數法官、以及一些行政法學者認為，PPP協議以及相關協議，其基礎是政府權力的運用，代表公共利益。因此這些協議和相關合同都屬于“行政合同”，不能適用民法，當然也不能納入仲裁機制。

2、一些民法學者甚至是參加民法典編纂的學者提出，中國民法典是一個私法法典，它規范的是屬于私法的民事主體的活動，政府的活動不在民法典的調整范圍之內。

這兩種觀點，從理論上不僅僅否定了民法典在PPP協議中的適用，而且也否定了仲裁在PPP協議中發揮作用。

對這兩種觀點，我們應該認真研究，對造成的問題應該予以積極回答。

(一)我國民法典承認政府、政府部門為民法上的特別法人，可以從事民事活動、當然應該接受仲裁管轄

我國民法典總則編?第三章?第四節?特別法人

第九十六條??本節規定的機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。

第九十七條??有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。

公法法人作為民事主體以其主體資格參與民事活動，古已有之?，F代社會中西國家均有之。尤其是我國，是公有制為主導的社會主義市場經濟體制，政府要從事投資等大量的民事活動甚至是直接的商事活動，民法典編纂時，正是考慮到這些中國特有的經濟特色，才規定了特別法人一章。

關于機關法人的解釋(法學界對機關法人的解釋甚多，請注意本文的定義和說明）

機關法人，又稱國家機關法人，指履行憲法賦予的國家管理的各種智能，依照法律和行政命令組建的國家立法機關、行政管理機關、監察機關、司法機關等機關的總稱。其特點是

(1)依據憲法或者行政法建立;

(2)行使管理國家的公共權力;

(3)依法履行職責;

(4)活動經費來源于國家財政撥款;

(5)在法律規定的職權范圍內開展活動并承擔相關責任。

(我國法學界機關一般對機關法人的看法是:

1.代表國家行使公權力;

2.機關法人的獨立經費來自中央或者地方財政撥款;

3.只能在因行使職權所必需時參與民事活動，如購買辦公用品、租賃辦公室、購買交通工具與房屋等。機關法人有自己的獨立經費，能夠在從事為履行職能所需要的民事活動中，以其獨立的經費承擔民事責任。——關鍵:履行職能所需要的民事活動，在這些學術觀點中，僅僅“與辦公”有關)

(二)依據民法典第96條、第97條來理解政府的PPP協議行為

法學界關于公法法人的理解有誤。我的研究認為:

1、機關法人包括政府法人、立法機關法人、司法機關法人等等，

2、只有民法才使用機關法人這一概念。在公法活動中，上下級機關之間以職責定義其區別，而不稱其為法人。

3、民法典第97條規定，“可以從事為履行職能所需要的民事活動”的規定，并不是說機關法人只能從事購買辦公用品的民事活動。

這個說法不了解我國公有制的國情(一些民法學者強調我國民法是私法，是因為他們不了解中國政治生態中“私法”的含義)

如以此解，PPP協議就不能納入民事活動的范圍。但是這樣的理解顯然是不對的。

4、依據民法典第二條關于民事活動定義，PPP協議當然是一種民事活動。

政府在PPP中的行為定性

政府行使公共權力的行為，表現在其編制區域發展規劃之時，也就是在其展開和社會資本協商PPP協議之前。政府或者政府部門在與社會資本協商PPP協議時，他們雖然也是當地區域的公共利益的代表，但是雙方協商并不是政府對社會資本的管理，而是以平等的身份，做出吸引投資的意思表示。這一過程中，社會投資方，當然有權利做出同意政府提議(要約)或者不同意、或者修正其提議的意思表示，對于投資方，政府并不能像行政管理那樣強令社會資本服從其安排。協商內容的確定要服從市場和價值規律。簡言之，PPP協議是典型的民事合同的表現，將其理解為貫徹政府意志的行政合同、非民事活動的觀點，不但理論上不可思議，實踐上也相當有害。

PPP協議所包括的具體民事行為深化分析

依據民法典關于特別法人的規定，來理解政府組織和參與PPP項目，這一點不僅僅是司法適用民法典的關鍵因素，而且也是仲裁介入的法律基礎。仲裁機構應該發布指引，指導仲裁員準確地適用民法典關于特別法人的規定。與此相關的民法典規定，還有第257條等重要規定

我認為PPP協議，包括兩個密切相關的法律行為:

一是政府方面和社會資本方面的協議，即典型的PPP協議。其中當事人可能有多方，其基本的權利義務圍繞著融資展開。

另一個是成立SPV項目公司的行為。項目公司的成立，需要編制公司章程，明確各方出資人的出資數額、出資方式、資金進入時間點等;需要明確各方股東行使權利的基本方式;需要明確公司治理結構;需要明確公司高級經理人的聘請條件、權利義務責任等

這兩個法律行為也有可能分解為多個行為。在仲裁業務中，需要準確運用法律關系的邏輯，理清當事人之間的權利義務和責任，

PPP協議相關的其他民事法律行為，可仲裁性基本上沒有理論和實踐障礙

PPP協議有可能涉及的法律行為非常多，他們可能以多個復合的法律行為設定仲裁條款，但是也可能以一個單一的行為設定仲裁條款。從民法典和仲裁法的規定看，這些行為成為仲裁對象都是沒有法律障礙的。

這些行為常見的或者說一般包舍的有:(1)借貸行為、(2)擔保行為、(3)項目公司的設立行為、(4)征地與拆遷、(5)委托行為、(6)建設工程承攬行為、(7)建設監理行為、(8)買賣行為等。此外，有時還可能發生租賃、運送等行為。鑒于這些法律行為在我國民法典和相關法律中已經得到了充分的規定，本人在此不再贅述。

PPP協議的履行，不僅僅涉及債權法的大量規則，而且還必然涉及SPV公司的特許經營權、以及建設用地使用權、抵押權、企業擔保、房屋所有權、不動產登記等物權，還涉及知識產權等民法上的支配權。相關法律規則的運用，都應該引起足夠的重視。