我不相信你們會一帆風(fēng)順！

所屬地區(qū)：湖南 - 長沙發(fā)布日期：2025-05-20

發(fā)布地址: 黑龍江

按照常規(guī)我大概應(yīng)該跟各位說一些像一帆風(fēng)順、前程似錦、生活美滿之類的祝福語但這些祝福你們已經(jīng)反復(fù)聽到，我再說一遍也不會留下什么印象;更重要的是我自己也不太相信這些祝福語,我不相信你們會一帆風(fēng)順,我不相信你們每個人的前程都會繁花似錦;我知道你們中的某些人在人生中的某個階段可能并不那么美滿,事實(shí)上當(dāng)們你從華東師范大學(xué)這個校門走出去，就不會再有過去四年或者七年那樣的平靜、充實(shí)、快樂的時(shí)光。
你們馬上就會面臨各種各樣的選擇，這些選擇對現(xiàn)在的你來說可能就是巨大的挑戰(zhàn)，你們要決定是畢業(yè)就去上班還是繼續(xù)考研、考博；你們要決定是去做比較自由但有一些風(fēng)險(xiǎn)的自由職業(yè)比如律師，還是去做比較安穩(wěn)但沒什么意思的公務(wù)員；你們要決定是留在北上廣這樣的大城市打拼，還是回到相對安逸的老家；你們要決定跟現(xiàn)在的女朋友或者男朋友繼續(xù)交往，還是含淚轉(zhuǎn)身離去。你們的未來不會一帆風(fēng)順，你們會遇到各種各樣的挫折，你會發(fā)現(xiàn)雖然你那么想上北大但是你考了兩年也沒有考上；你們會發(fā)現(xiàn)你的第一份工作并不像你期待中的那樣有趣，你的上司也不像法學(xué)院的老師那么友善，幾年后你還會遭遇父母的催婚，雖然你完全沒有做好成家的準(zhǔn)備。
人生漫長你會發(fā)現(xiàn)并不是想要的東西都能得到也不是每一次努力都能成功，你的事業(yè)未必順?biāo)炷愕幕橐鑫幢孛罎M甚至有一天你的身體也不再健康，這些都有可能發(fā)生；那么當(dāng)你面對這些挑戰(zhàn)挫折失敗的時(shí)候你該怎樣去回應(yīng)它們，很遺憾這些恰恰是老師不能教你們的只能靠你自己去一步一步的走，這中間也許荊棘滿布也許血淚橫飛。
作為老師我只能祝福你們：面對挑戰(zhàn)的時(shí)候多一點(diǎn)勇氣，如果有兩條路擺在面前我希望你去走那條難的；那么難你還舍不得放棄說明你真的很想要，你只是害怕失敗而已，希望你少一點(diǎn)害怕多一點(diǎn)勇氣。面對挫折的時(shí)候多一點(diǎn)韌性，生活不是一場籃球賽而是一場馬拉松，堅(jiān)持一下也許就峰回路轉(zhuǎn)、柳暗花明；面對失敗的時(shí)候留一點(diǎn)希望，要相信蒼天不負(fù)有心人，要相信上帝讓每只鳥來到世上，都已經(jīng)為它準(zhǔn)備好了食物，要相信你其實(shí)很厲害的畢竟你是華東師范大學(xué)出來的而且是法學(xué)院畢業(yè)的。
以二十條為綱護(hù)佑中小學(xué)生身心健康：少年智則國智、少年強(qiáng)則國強(qiáng)，中小學(xué)生作為國家的未來、民族的希望，其身心健康狀況不僅關(guān)乎個人成長，更影響著社會的長遠(yuǎn)發(fā)展。2025年5月13日北京市發(fā)布的關(guān)于促進(jìn)中小學(xué)生身心健康發(fā)展的若干意見，即中小學(xué)生身心健康二十條為守護(hù)孩子們的身心健康提供了有力指引；以這一政策為契機(jī)從強(qiáng)化政策落實(shí)、優(yōu)化教育模式、凝聚社會合力三方面著手，定能為中小學(xué)生的健康成長保駕護(hù)航。 ? ??
強(qiáng)化政策落實(shí)讓二十條成為守護(hù)身心健康的堅(jiān)實(shí)保障，中小學(xué)生身心健康二十條涵蓋了體育鍛煉、心理健康、家校共育等多個關(guān)鍵領(lǐng)域，每一條都是經(jīng)過深思熟慮的智慧結(jié)晶；學(xué)校應(yīng)嚴(yán)格按照政策要求開足開齊體育課程，確保學(xué)生每天有充足的體育鍛煉時(shí)間，讓孩子們在操場上盡情奔跑、揮灑汗水，強(qiáng)健體魄。同時(shí)建立健全心理健康教育體系，配備專業(yè)的心理教師，為學(xué)生提供及時(shí)有效的心理輔導(dǎo)。
政府相關(guān)部門要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，對落實(shí)不到位的學(xué)校進(jìn)行督促整改保障政策落地生根，讓孩子們切實(shí)享受到政策帶來的福利；優(yōu)化教育模式為中小學(xué)生身心健康成長注入源頭活水，傳統(tǒng)教育模式下部分學(xué)校過于注重成績導(dǎo)致學(xué)生學(xué)業(yè)負(fù)擔(dān)過重壓力倍增，這對學(xué)生的身心健康極為不利；二十條的發(fā)布為教育模式的優(yōu)化指明了方向，學(xué)校應(yīng)積極探索多元化的教學(xué)方式，推行素質(zhì)教育，注重培養(yǎng)學(xué)生的綜合能力。
例如開展豐富多彩的社團(tuán)活動、實(shí)踐課程，讓學(xué)生在興趣的引導(dǎo)下主動學(xué)習(xí)，既能減輕學(xué)業(yè)壓力又能提升學(xué)生的創(chuàng)新思維和實(shí)踐能力；同時(shí)合理安排作業(yè)量，避免重復(fù)性、機(jī)械性作業(yè)，讓學(xué)生有更多時(shí)間休息和放松，實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)與身心健康的良性發(fā)展。凝聚社會合力營造有利于中小學(xué)生身心健康的良好環(huán)境，學(xué)生的成長離不開家庭學(xué)校和社會的共同努力；家長要樹立正確的教育觀念，關(guān)注孩子的身心健康發(fā)展而不是只盯著成績。
在日常生活中多與孩子溝通交流，給予他們關(guān)心和支持，培養(yǎng)孩子積極樂觀的心態(tài)，社會各界也應(yīng)積極行動起來為學(xué)生創(chuàng)造健康的成長環(huán)境；文化部門加強(qiáng)對文化市場的監(jiān)管，減少不良信息對學(xué)生的侵蝕；社區(qū)組織開展有益的文體活動，豐富學(xué)生的課余生活；只有家庭學(xué)校社會攜手共進(jìn)才能形成全方位多層次的育人網(wǎng)絡(luò)，為學(xué)生身心健康成長營造良好氛圍。中小學(xué)生身心健康二十條的發(fā)布是教育領(lǐng)域的一項(xiàng)重要舉措，通過強(qiáng)化政策落實(shí)、優(yōu)化教育模式、凝聚社會合力，定能為中小學(xué)生的身心健康撐起一片藍(lán)天，讓他們在陽光雨露的滋潤下茁壯成長，成為擔(dān)當(dāng)民族復(fù)興大任的時(shí)代新人，為國家的繁榮發(fā)展貢獻(xiàn)自己的力量。
在智慧成果轉(zhuǎn)化和新公司法實(shí)施的趨勢和背景下，股東可能想通過以知識產(chǎn)權(quán)出資的形式完成出資實(shí)繳，但在用于出資知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬性質(zhì)、知識產(chǎn)權(quán)作價(jià)入股的流程和風(fēng)險(xiǎn)等方面缺乏必要認(rèn)識。本文通過對以知識產(chǎn)權(quán)出資的相關(guān)實(shí)踐和政策進(jìn)行考察，從知識產(chǎn)權(quán)出資流程出發(fā)，介紹了以知識產(chǎn)權(quán)出資的法律實(shí)操要點(diǎn)及風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對辦法。
無論是根據(jù)2018年修訂的舊公司法第二十七條，還是根據(jù)新公司法第四十八條，股東都可以用知識產(chǎn)權(quán)這種非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。根據(jù)新公司法第四十八條的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是法律行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外，對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)，法律行政法規(guī)對評估作價(jià)有規(guī)定的從其規(guī)定。
其第九十八條亦規(guī)定發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在公司成立前按照其認(rèn)購的股份全額繳納股款，發(fā)起人的出資適用本法第四十八條、第四十九條第二款關(guān)于有限責(zé)任公司股東出資的規(guī)定。同時(shí)合伙企業(yè)的合伙人依法也一直可以用知識產(chǎn)權(quán)出資，合伙企業(yè)法第十六條的第一、二款規(guī)定，合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。合伙人以實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，需要評估作價(jià)的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機(jī)構(gòu)評估。
以知識產(chǎn)權(quán)出資時(shí)知識產(chǎn)權(quán)需要滿足的條件，根據(jù)新公司法第四十八條知識產(chǎn)權(quán)需要同時(shí)滿足一些條件才可以用來出資可以用貨幣估價(jià)；可以依法轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)權(quán)利屬于出資股東，實(shí)務(wù)中通常還有一些特殊的要求，例如出資的知識產(chǎn)權(quán)須與公司業(yè)務(wù)具有關(guān)聯(lián)性；公司章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東可以以知識產(chǎn)權(quán)出資，這個要求實(shí)質(zhì)上就是出資人與企業(yè)對是否接納知識產(chǎn)權(quán)作為出資方式應(yīng)當(dāng)達(dá)成合意。
以知識產(chǎn)權(quán)出資的優(yōu)勢:在知識產(chǎn)權(quán)越來越受重視、知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)也越來越活躍的當(dāng)今，隨著技術(shù)型企業(yè)遍地開花新公司法要求有限公司的股東自公司成立之日起五年內(nèi)繳足認(rèn)繳出資的新規(guī)定，無疑為一些股東們轉(zhuǎn)向選擇以知識產(chǎn)權(quán)出資注入了催化劑，可以說以知識產(chǎn)權(quán)出資的投資實(shí)踐已經(jīng)趨于成熟。
一般來說以知識產(chǎn)權(quán)出資有以下一些突出優(yōu)勢。可以在破產(chǎn)清算時(shí)規(guī)避股東風(fēng)險(xiǎn)，在股東以知識產(chǎn)權(quán)出資時(shí)若該知識產(chǎn)權(quán)已得到股東出資確認(rèn)和評估作價(jià)，則該出資屬于已完成實(shí)繳的出資，在公司破產(chǎn)清算時(shí)就不需要承擔(dān)額外責(zé)任。如果該知識產(chǎn)權(quán)出資沒有經(jīng)過相關(guān)程序，正如上海鐵路運(yùn)輸法院在“上海時(shí)享周流物聯(lián)網(wǎng)科技有限公司與上海鑒宜投資管理有限公司等追收未繳出資糾紛案”的（2021）滬7101民初468號民事判決書中的判決說理，法院認(rèn)為公司法第二十七條規(guī)定股東可以用貨幣出資也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。
對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。本案中被告唐國華、時(shí)享電子公司所稱作為出資的知識產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)股東出資確認(rèn)亦未經(jīng)評估作價(jià)，且被告唐國華轉(zhuǎn)讓給原告的僅是專利申請權(quán)專利申請權(quán)能否出資詳見下文并非專利權(quán)。被告唐國華、時(shí)享電子公司關(guān)于已完成知識產(chǎn)權(quán)出資的答辯意見不能成立本院不予采信。故上海鐵路運(yùn)輸法院判決應(yīng)以貨幣方式追收該案被告未繳的出資。
可以緩解貨幣出資不足的困難即使在貨幣出資充足的情況下也可以考慮以知識產(chǎn)權(quán)出資，以使更多現(xiàn)金流投入企業(yè)的日常運(yùn)轉(zhuǎn)中。可以優(yōu)化企業(yè)的財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)在計(jì)算負(fù)債率時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣出資都有利于美化財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，有效降低企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率。這一特性在近期企業(yè)負(fù)債率普遍偏高的背景下投資者以數(shù)據(jù)形式入股的新潮流中也可以得到體現(xiàn)。
還有可以盤活無形資產(chǎn)以知識產(chǎn)權(quán)入股的股東，可以將知識產(chǎn)權(quán)融入公司經(jīng)營，從而達(dá)到股權(quán)增值的效果，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值。可以增強(qiáng)企業(yè)的競爭力以技術(shù)成果為代表的知識產(chǎn)權(quán)是科技型企業(yè)的核心競爭力，除了企業(yè)自身作為申請人申請的專利以外，攜帶科技成果的股東也可以通過授權(quán)、轉(zhuǎn)讓等方式以知識產(chǎn)權(quán)出資的形式來投資企業(yè)，進(jìn)一步增強(qiáng)企業(yè)科技實(shí)力。
與此同時(shí)企業(yè)資質(zhì)也可以得到提升，從而在招投標(biāo)時(shí)獲得更佳的競爭力，企業(yè)信譽(yù)也可以通過知識產(chǎn)權(quán)形式的出資得到提升。在未來企業(yè)需要融資的時(shí)候，股份中含有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)也更容易得到資本和高科技企業(yè)的青睞，進(jìn)而為企業(yè)發(fā)展提供助力。行政機(jī)關(guān)對以知識產(chǎn)權(quán)出資的比例限制從有到無，無中生有，歷史上國家層面對以知識產(chǎn)權(quán)出資的比例的態(tài)度呈現(xiàn)逐步放寬到取消限制的變化。
在2004年之前以前的老公司法規(guī)定了以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，這個限制在特定情況下存在例外，比如國家對采用高新技術(shù)成果有特殊規(guī)定的情況。從2005年開始全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十，這就意味著非貨幣出資不得高于百分之七十即如果出資人選擇以知識產(chǎn)權(quán)作為唯一的非貨幣出資方式，那么知識產(chǎn)權(quán)出資的比例不得超過注冊資本的百分之七十。2013年舊公司法修訂后，取消了對非貨幣出資比例的要求，即以知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣形式出資的，出資比例可以占到百分之百。在國家法律層面，這種不對知識產(chǎn)權(quán)出資比例作出限制的做法一直延續(xù)到現(xiàn)在。
盡管如此這并不意味著在目前國內(nèi)的公司設(shè)立實(shí)踐中，真的在所有地域都可以用知識產(chǎn)權(quán)來出資百分之百的注冊資本。陜西作為全國第一個駁回百分之百以知識產(chǎn)權(quán)出資設(shè)立有限公司申請的省份，其省級市場監(jiān)管局要求知識產(chǎn)權(quán)出資不得超過30%，與2013年舊公司法修訂前的要求一致。去年繼陜西之后，青海省也作出了限制，要求以貨幣出資的比例不得低于30%。無論這兩個省份限制知識產(chǎn)權(quán)出資比例的政策是否真實(shí)存在，這都暗含了內(nèi)地省份行政機(jī)關(guān)對于以知識產(chǎn)權(quán)出資設(shè)立公司的風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。
在新公司法頒布的背景下股東被五年實(shí)繳期限所約束，因此大量股東會選擇以知識產(chǎn)權(quán)代替其他形式的出資來完成實(shí)繳，甚至有的時(shí)候會出現(xiàn)完全百分之百以知識產(chǎn)權(quán)出資的情況。某些地方行政機(jī)關(guān)可能考慮到，在實(shí)繳期限的壓力之下，如果放手任由出資人僅以知識產(chǎn)權(quán)一種形式出資設(shè)立公司，有較大的擾亂市場的風(fēng)險(xiǎn)。
此外由于知識產(chǎn)權(quán)評估監(jiān)管不夠嚴(yán)格，目前國內(nèi)的評估市場相對混亂，評估工作比較隨意，不同評估機(jī)構(gòu)之間作出的結(jié)論差異很大，從而產(chǎn)生了大量失實(shí)的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估。基于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的脆弱性和單一性，在沒有貨幣出資的情況下，行政機(jī)關(guān)更傾向于實(shí)物、土地使用權(quán)等價(jià)值相對穩(wěn)定的出資方式而不太希望審批設(shè)立單純以知識產(chǎn)權(quán)出資的公司，以求降低市場交易風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)投資交易環(huán)境的穩(wěn)定。
以知識產(chǎn)權(quán)出資的形式不拘泥于所有權(quán)，以知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)或使用權(quán)出資，民法典第123條規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利；作品發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)地理標(biāo)志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種法律規(guī)定的其他客體。
因此擁有以上客體所有權(quán)或使用權(quán)的民事主體，都可以以這些權(quán)利進(jìn)行出資。實(shí)踐中，常用于出資的知識產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、軟件著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等甚至有時(shí)技術(shù)秘密也會被用作出資設(shè)立公司。以知識產(chǎn)權(quán)出資的出資人，其對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利并不一定必須局限于對知識產(chǎn)權(quán)的直接權(quán)利即所有權(quán)，還包括知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)這一概念并不嚴(yán)謹(jǐn)，智慧成果和商業(yè)標(biāo)記權(quán)利與物權(quán)具有實(shí)質(zhì)性差異，本文中所有權(quán)的表述只是為了方便理解。
根據(jù)新公司法第四十九條第二款或2018年舊公司法第二十八條第一款的規(guī)定以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。這里的財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅限于狹義的所有權(quán)還包括使用權(quán)；這里的辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)指的是把出資股東所擁有的權(quán)利轉(zhuǎn)移給公司，亦即出資股東如果對知識產(chǎn)權(quán)享有的是所有權(quán)，那就既可以選擇轉(zhuǎn)移所有權(quán)也可以選擇轉(zhuǎn)移一定期限內(nèi)的使用權(quán)給公司；如果享有的是使用權(quán)，原則上那就應(yīng)該轉(zhuǎn)移使用權(quán)。
如果出資股東對知識產(chǎn)權(quán)享有的是所有權(quán)，但對于出資的權(quán)屬性質(zhì)與公司或其它股東沒有任何約定，那么與此種情形相關(guān)聯(lián)的一個司法解釋條文是2020修正的最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十六條，當(dāng)事人以技術(shù)成果向企業(yè)出資但未明確約定權(quán)屬，接受出資的企業(yè)主張?jiān)摷夹g(shù)成果歸其享有的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)予以支持。由該條反推也可以得出當(dāng)事人有權(quán)對技術(shù)成果的權(quán)屬進(jìn)行約定的結(jié)論，也是最高院認(rèn)可技術(shù)成果所有人可以僅對該技術(shù)的使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的依據(jù)。此外對于其他種類的知識產(chǎn)權(quán)出資，出資人與公司也可以進(jìn)行約定，在出資人有所有權(quán)的情況下可以只以使用權(quán)出資。
在享有知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)的出資人決定以知識產(chǎn)權(quán)出資時(shí)，有很多情況是出資人尚未確定到底應(yīng)該以所有權(quán)出資還是以使用權(quán)出資。在這樣的情況下出資人最遲應(yīng)在修改或制定公司章程的時(shí)候明確自己以何種方式出資，否則有面臨被法院以上述司法解釋條文為依據(jù)推定為股東系以所有權(quán)出資的風(fēng)險(xiǎn)。在無錫先迪德寶電子有限公司與金德成專利實(shí)施許可合同糾紛案中，江蘇省高級人民法院在（2008）蘇民三終字第0136號民事判決書中指出，“一般來說，在以知識產(chǎn)權(quán)出資入股時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確表示是以權(quán)利的整體轉(zhuǎn)讓出資還是使用權(quán)出資。如以權(quán)利的整體轉(zhuǎn)讓出資，則出資人只對其知識產(chǎn)權(quán)享有股權(quán)，不再享有處分權(quán)，不能再將該知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可給其他人而如果僅以知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)出資，則出資人對該知識產(chǎn)權(quán)仍享有最終處分權(quán)，在不違反出資協(xié)議的情況下，出資人可以自己使用或許可給其他人使用該知識產(chǎn)權(quán)。在該案中驗(yàn)資報(bào)告、出資協(xié)議等僅表示金德成以該技術(shù)作價(jià)出資，并未明確是使用權(quán)出資，但是九鼎公司出資的目標(biāo)公司的章程記載金德成是以涉案專利無線遙控燃?xì)馇袛嗥?0年的使用權(quán)作價(jià)出資。
由于公司章程對此做出了明確的表示而公司章程對內(nèi)應(yīng)該是確定股東權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)，金德成以何種形式作價(jià)出資，股東是最清楚的既然股東認(rèn)可是以使用權(quán)出資，那么應(yīng)當(dāng)以章程記載為準(zhǔn)，九鼎公司僅享有涉案專利的使用權(quán)。因金德成系以專利的使用權(quán)出資而并非將專利權(quán)整體轉(zhuǎn)讓給九鼎公司，故金德成仍然是該專利的合法權(quán)利人其有權(quán)將該專利許可給其他人使用。
在公司章程沒有明確規(guī)定的情況下，如果股東自身持有的是知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)卻只把使用權(quán)授予給公司，即使是以獨(dú)占許可的形式把使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司也不是正確的出資方式；除非公司章程特別規(guī)定允許該股東僅以使用權(quán)完成出資，否則是不符合法律規(guī)定的，不能被視為已履行出資義務(wù)。例如在江蘇省高級人民法院再審審理的“吳昊與張兆華、顧臘娣等清算責(zé)任糾紛案”（2019）蘇民申4217號民事裁定書中，申請人吳昊稱“原審法院認(rèn)定吳昊未履行股東出資義務(wù)錯誤。1.吳昊是以專利使用權(quán)出資，并非以專利所有權(quán)出資。常州華理精飾材料科技有限公司章程明確吳昊以專有技術(shù)代替磷化液的金屬表面處理劑及制備方法和用途作價(jià)40萬元出資并未要求吳昊以專利所有權(quán)出資。
再審裁定中江蘇高院就對公司章程沒有特別規(guī)定的情況下專利所有權(quán)人如何出資進(jìn)行了論述：2018年舊公司法第二十八條第一款規(guī)定以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，吳昊于2013年10月16日獲得上述專有技術(shù)發(fā)明專利證書，但直至2017年5月23日精飾公司注銷止，并未與精飾公司辦理專利所有權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，應(yīng)認(rèn)定其未按章程約定的方式履行出資義務(wù)。
雖然吳昊提供的專利實(shí)施許可合同備案證明反映吳昊與精飾公司之間的專利實(shí)施許可合同已由國家知識產(chǎn)權(quán)局審查備案并公告，精飾公司被獨(dú)占許可使用專利技術(shù)有效期限為2012年11月8日至2018年11月7日，使用費(fèi)40萬元但該合同與公司章程約定的出資履行方式不同，不能視為對章程的變更。故吳昊主張實(shí)際以專有技術(shù)專利權(quán)實(shí)施許可形式進(jìn)行出資并已履行出資義務(wù)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
以知識產(chǎn)權(quán)尤指專利申請權(quán)出資，在以專利出資的場景中一個典型的問題是能否以專利申請權(quán)出資。由于《公司法》早已不再對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行細(xì)分，故分析這一問題也對能否以其他知識產(chǎn)權(quán)申請權(quán)出資有一定的參考意義。鑒于以申請權(quán)出資的情況幾乎都發(fā)生在以專利出資的場景中，故特以專利申請權(quán)為對象進(jìn)行分析。
現(xiàn)行2020年《專利法》第十條第一款規(guī)定專利申請權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。這是基于專利申請權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性而作出的規(guī)定。專利申請權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)申請權(quán)一樣，其最大的特征就是不確定性，一旦被駁回這種申請權(quán)就不復(fù)存在了。
長沙聚能充新能源有限公司、湖南妙盛汽車電源有限公司等股東出資糾紛案罕見地涉及了以專利申請權(quán)出資的確認(rèn)問題。在湖南省長沙市中級人民法院（2022）湘01民終5694號民事判決書中，長沙中院認(rèn)為，“非貨幣出資2600萬元的問題。龔少暉、妙盛公司委托長沙德晟資產(chǎn)評估事務(wù)所普通合伙對妙盛公司擬作為向聚能充公司出資的（非貨幣出資）375項(xiàng)專利及發(fā)明專利申請組合的無形資產(chǎn)進(jìn)行價(jià)值評估，作出了《湖南妙盛汽車電源有限公司擬投資所涉及的‘一種鋰離子動力電池’等383項(xiàng)專利及發(fā)明專利申請組合的無形資產(chǎn)價(jià)值資產(chǎn)評估報(bào)告書》評估報(bào)告書的結(jié)論認(rèn)為上述375項(xiàng)專利及發(fā)明專利申請組合的無形資產(chǎn)價(jià)值為5020萬元，評估報(bào)告書有效期限為一年，從2019年6月30日至2020年6月29日。該無形資產(chǎn)的價(jià)值已超過妙盛公司認(rèn)繳的非貨幣出資額2600萬元。
妙盛公司與聚能充公司先后簽訂專利申請權(quán)專利權(quán)轉(zhuǎn)讓證明，約定妙盛公司將上述375項(xiàng)專利申請權(quán)專利權(quán)的全部權(quán)益轉(zhuǎn)讓給聚能充公司。國家知識產(chǎn)權(quán)局針對其中的370項(xiàng)專利申請權(quán)或?qū)＠鼍吡恕妒掷m(xù)合格通知書》，國家知識產(chǎn)權(quán)局向湖南省寧鄉(xiāng)市人民法院出具的《復(fù)函》載明剩余的5項(xiàng)專利申請權(quán)或?qū)＠摹谝簧暾埲恕褳榫勰艹涔尽９蕦＠暾垯?quán)專利權(quán)轉(zhuǎn)讓證明簽訂后雙方已辦理了相應(yīng)的變更手續(xù)。
綜上一審法院認(rèn)定妙盛公司已完成對聚能充公司非貨幣出資2600萬元的出資義務(wù)并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。”可以看出，即使是專利申請權(quán)，只要符合上文列出的以知識產(chǎn)權(quán)出資時(shí)知識產(chǎn)權(quán)需要滿足的條件，即可用貨幣評估、可依法轉(zhuǎn)讓，就可以進(jìn)行出資。
這種觀點(diǎn)不僅得到了法院的確認(rèn)，上海證券交易所亦有審核上市公司出資情況的先例。在湖南航天環(huán)宇通信科技股份有限公司科創(chuàng)板首發(fā)申請審核階段中上交所對該股份公司的一子公司，其中的一個以專利申請權(quán)對湖南飛宇出資的股東的出資情況進(jìn)行了詢問，具體問題包括專利申請權(quán)出資是否符合適用法律法規(guī)的規(guī)定，是否需要履行評估作價(jià)程序；尚未獲得專利權(quán)授權(quán)的專利申請進(jìn)展情況，就取得專利授權(quán)是否存在實(shí)質(zhì)障礙。
對此該上市公司的保薦機(jī)構(gòu)及委托律師回應(yīng)以無形資產(chǎn)含專利申請權(quán)出資符合《公司法》的規(guī)定，無形資產(chǎn)出資需要履行評估作價(jià)程序，保薦人、發(fā)行人律師在關(guān)于湖南航天環(huán)宇通信科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市申請文件的第二輪審核問詢函的回復(fù)中，確認(rèn)了以專利申請權(quán)出資的合法性。
該IPO案中上飛公司以三項(xiàng)專利權(quán)和三項(xiàng)專利申請權(quán)出資湖南飛宇，根據(jù)上海立信資產(chǎn)評估有限公司出具的《上海飛機(jī)制造有限公司擬作價(jià)出資所涉及的六項(xiàng)無形資產(chǎn)所有權(quán)價(jià)值資產(chǎn)評估報(bào)告》（信資評報(bào)字（2019）第40050號），六項(xiàng)無形資產(chǎn)的價(jià)值為1800萬元。三項(xiàng)專利申請權(quán)，截止上交所問詢時(shí)，已有兩項(xiàng)專利完成授權(quán)，但是還有一項(xiàng)因相關(guān)權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性正在駁回復(fù)審中。截止問詢時(shí)該專利申請還處于復(fù)審中，尚未有明確結(jié)論，根據(jù)專利代理機(jī)構(gòu)及上飛公司說明，前述專利獲得權(quán)利不具有實(shí)質(zhì)性障礙，但最終能否取得授權(quán)具有不確定性。2020年12月31日上飛公司已出具有效承諾，承諾如相關(guān)專利未獲得授權(quán)且因此導(dǎo)致評估值差異其將補(bǔ)足差額。
在上飛公司已經(jīng)履行評估作價(jià)程序后且書面承諾如果相關(guān)擬申請專利未獲授權(quán)其將補(bǔ)足差額的情況下，上交所通過了對該子公司股東的審核。而湖南航天環(huán)宇通信科技股份有限公司也順利與于2023年在科創(chuàng)板上市。由此可見對于行政機(jī)關(guān)等有關(guān)監(jiān)管單位來說，專利申請權(quán)用來出資是否妥當(dāng)，主要有賴于股東是否履行了恰當(dāng)?shù)脑u估程序，并且尤其有賴于股東是否對若未被授權(quán)則承擔(dān)補(bǔ)足出資作出有效承諾，這一點(diǎn)尤為關(guān)鍵。
但是知識產(chǎn)權(quán)專利申請權(quán)有較高風(fēng)險(xiǎn)會被駁回或視為撤回。2020修正的《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條第一款規(guī)定專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)事人以專利申請被駁回或者被視為撤回為由請求解除合同，該事實(shí)發(fā)生在依照專利法第十條第三款的規(guī)定辦理專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓登記之前的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持；發(fā)生在轉(zhuǎn)讓登記之后的不予支持但當(dāng)事人另有約定的除外。這條司法解釋明確了專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓情景中的解除合同條件，但是這僅能推導(dǎo)出資協(xié)議不會被輕易解除的結(jié)論，而股東出資的法律效力是否會受影響并不明朗。一般來說，以專利申請權(quán)出資的情況下，既然出資人有意轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，那么其對于專利被授權(quán)后歸屬于公司的法律后果是接受的。一旦專利申請失敗，出資人也不再對技術(shù)本身享有獨(dú)占的利益，否則出資合同將顯失公平。這種情況下一般認(rèn)為公司對于擬申請專利保護(hù)的技術(shù)享有支配權(quán)益。

在智慧成果轉(zhuǎn)化和新公司法實(shí)施的趨勢和背景下，股東可能想通過以知識產(chǎn)權(quán)出資的形式完成出資實(shí)繳，但在用于出資知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬性質(zhì)、知識產(chǎn)權(quán)作價(jià)入股的流程和風(fēng)險(xiǎn)等方面缺乏必要認(rèn)識。本文通過對以知識產(chǎn)權(quán)出資的相關(guān)實(shí)踐和政策進(jìn)行考察，從知識產(chǎn)權(quán)出資流程出發(fā)介紹了以知識產(chǎn)權(quán)出資的法律實(shí)操要點(diǎn)及風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對辦法。原則上股東所持有的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該與公司的營業(yè)范圍有關(guān)，歸納來說就是指用來出資的知識產(chǎn)權(quán)必須具有實(shí)益性。在專利領(lǐng)域這也被稱為專利匹配其實(shí)這一點(diǎn)很好理解，因?yàn)榭梢杂脕沓鲑Y的貨幣或土地使用權(quán)等，都是設(shè)立公司所必需的也是公司維持日常運(yùn)營所需的資源。如果用來出資的知識產(chǎn)權(quán)與公司營業(yè)范圍完全無關(guān)，那么這項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)實(shí)際上對公司來說就失去了利用價(jià)值，因此監(jiān)管機(jī)關(guān)會重點(diǎn)監(jiān)測知識產(chǎn)權(quán)出資是否與公司主營業(yè)務(wù)有關(guān)。
實(shí)踐中較多地存在出資人以無權(quán)處分的知識產(chǎn)權(quán)出資導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的情況。在石恒業(yè)、郝霄鵬等合伙合同糾紛案中山東省淄博市中級人民法院在（2023）魯03民終282號民事判決書中認(rèn)定，該案被告郝霄鵬以氮化鎵項(xiàng)目技術(shù)轉(zhuǎn)讓入股以取得不少于總股本30%的股份；從原告提交被告郝霄鵬簽字的筆錄、技術(shù)開發(fā)合同以及雙方舉證、質(zhì)證意見能夠證實(shí)合作協(xié)議所稱的氮化鎵項(xiàng)目技術(shù)是氮化鎵單晶生長技術(shù)，技術(shù)所有權(quán)人為被告山東大學(xué)，被告郝霄鵬非該技術(shù)的所有權(quán)人，其簽訂合作協(xié)議處分了山東大學(xué)對該技術(shù)的所有權(quán)構(gòu)成無權(quán)處分。經(jīng)庭審查實(shí)山東大學(xué)對被告郝霄鵬的處分行為不追認(rèn)淄博中院二審認(rèn)為，案涉投資合作協(xié)議的核心內(nèi)容即為氮化鎵單晶生長技術(shù)及后續(xù)技術(shù)的研發(fā)而后續(xù)上市的約定等也是以其為前提，現(xiàn)該協(xié)議違法及無權(quán)處分的事實(shí)必然從根本上導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，其影響的是整個合同的履行。
故淄博中院認(rèn)定案涉投資合作協(xié)議無效除了明知自己用來出資的知識產(chǎn)權(quán)歸屬于其他人，很多時(shí)候也存在出資人并不知道自己用來出資的知識產(chǎn)權(quán)不屬于自己的情況。當(dāng)然，無論出資人的主觀狀態(tài)是否明知，依法并不影響出資的效力。例如很多職員對于自己在工作過程中利用工作單位提供的條件取得的發(fā)明，誤以為發(fā)明專利權(quán)歸屬于職員本人，并且在以自己為專利權(quán)人申請取得發(fā)明專利后以此為出資方式向第三方企業(yè)投資入股。在最高人民法院二審的“宋樂明、江西醫(yī)為特科技有限公司等專利權(quán)權(quán)屬糾紛案”中，宋樂明在贛州醫(yī)院任職，一直從事泌尿外科臨床診療工作。2014年1月，宋樂明向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出案涉的“醫(yī)用灌注吸引平臺”發(fā)明專利申請。國家知識產(chǎn)權(quán)局授予專利權(quán)人宋樂明“醫(yī)用灌注吸引平臺”發(fā)明專利。醫(yī)為特公司成立于2016年8月，涉案專利的專利權(quán)人在2017年4月變更為醫(yī)為特公司。據(jù)2018年6月20日《江西醫(yī)為特科技有限公司股東會決議》記載：宋樂明受讓其他原股東所持有的公司人民幣投資，股份轉(zhuǎn)讓后，宋樂明認(rèn)繳出資額為70萬元，出資方式為知識產(chǎn)權(quán)，出資比例為35%；同日，醫(yī)為特公司選舉宋樂明為公司董事長。在該案二審的（2021）最高法知民終322號民事判決書中，最高院認(rèn)定案涉發(fā)明為職務(wù)發(fā)明。宋樂明、醫(yī)為特公司在上訴主張中認(rèn)為醫(yī)為特公司受讓涉案專利權(quán)時(shí)，贛州醫(yī)院與宋樂明之間尚未形成爭議，醫(yī)為特公司受讓涉案專利權(quán)屬于善意取得。
對此最高院明確指出我國現(xiàn)行專利法中并沒有善意取得制度的規(guī)定。但是最高院在判決書中參照物權(quán)法善意取得的規(guī)定認(rèn)為，因涉案專利權(quán)轉(zhuǎn)讓等相關(guān)法律事實(shí)發(fā)生于民法典施行前，即便參照物權(quán)的善意取得制度，本案應(yīng)參考物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)物權(quán)法第一百零六條第一款、第三款的規(guī)定，適用善意取得制度必須同時(shí)具備以下三項(xiàng)條件：第一受讓人受讓該財(cái)產(chǎn)時(shí)是善意的；第二受讓人支付了合理的價(jià)款；第三轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
本案中盡管宋樂明在與贛州醫(yī)院就涉案專利權(quán)產(chǎn)生權(quán)屬爭議前2017年4月13日已將專利權(quán)人變更為醫(yī)為特公司，但是上述事實(shí)無法認(rèn)定醫(yī)為特公司在受讓涉案專利權(quán)時(shí)的善意。同時(shí)宋樂明、醫(yī)為特公司亦未能提交其他證據(jù)證明該受讓行為是善意的。由此，最高院將善意取得制度在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的適用上留有了余地，并將善意的舉證任務(wù)分配給上訴人。照此邏輯，如果專利受讓方可以舉證證明其受讓時(shí)確系善意，那么將可以善意取得該專利權(quán)；如此一來，作為職務(wù)發(fā)明的真正權(quán)利歸屬者，作出職務(wù)發(fā)明的職員的工作單位將只能向職員追究除返還專利權(quán)以外的其他侵權(quán)責(zé)任。
近年來越來越多的司法判決對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓能否使用善意取得的規(guī)定作出了處理，盡管沒有直接將專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)定為《民法典》中的“動產(chǎn)”進(jìn)而適用善意取得制度，但都傾向于認(rèn)為可以適用善意取得制度。上海知識產(chǎn)權(quán)法院一審的“上海將作文化創(chuàng)意有限公司等與上海火柴盒玩具有限公司專利權(quán)權(quán)屬糾紛案”（2021）滬73知民初721號民事判決書中認(rèn)為關(guān)于專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓能否適用善意取得，民法典并未作出明確規(guī)定，但作為一種專有權(quán)利，專利權(quán)具有與物權(quán)類似的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，為保障專利權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的交易安全，保護(hù)善意第三人的利益，專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓原則上也應(yīng)存在善意取得問題。在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人并非真正權(quán)利人的情況下，專利轉(zhuǎn)讓行為實(shí)際上構(gòu)成無權(quán)處分，在滿足以下條件的情況下，受讓人可以取得專利權(quán)。
真正權(quán)利人對于無權(quán)處分人登記為專利權(quán)人的事實(shí)表象具有可歸責(zé)性，即專利權(quán)登記在無權(quán)處分人名下系由于真正權(quán)利人自身原因造成的。受讓人受讓專利時(shí)主觀上是善意的，不知道也不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人事實(shí)上并不享有專利權(quán)。受讓人支付了合理的轉(zhuǎn)讓對價(jià)，轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)已經(jīng)進(jìn)行了權(quán)利變更登記。隨后本案在上海市高級人民法院二審時(shí)上海高院在（2022）滬民終734號民事判決書中認(rèn)為受讓方怠于履行審慎審查義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)相應(yīng)法律后果。由此蔡國華在受讓本案外觀設(shè)計(jì)專利時(shí)，未對專利權(quán)屬進(jìn)行審查，未盡到審慎的注意義務(wù)蔡國華受讓涉案專利并非善意取得。
這類案件提示了接受知識產(chǎn)權(quán)出資的企業(yè)在接受出資時(shí)需要自行或委托專業(yè)人員對轉(zhuǎn)讓企業(yè)的資質(zhì)和經(jīng)營情況、受讓專利的權(quán)屬等相關(guān)信息進(jìn)行必要審查，被出資企業(yè)怠于履行審慎審查義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)相應(yīng)法律后果。本案中蔡國華亦提出了其非法律工作者故對其審查義務(wù)不應(yīng)要求過高、其受讓專利時(shí)間早于本案糾紛等理由，希望降低其善意取得的審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，但上海高院認(rèn)為這些主張“均無法佐證其系善意取得涉案專利之抗辯”。由此可見人民法院雖然支持對于專利權(quán)也適用善意取得制度，但是對主張適用善意取得的專利權(quán)受讓方提出了較高的審查義務(wù)以及證明標(biāo)準(zhǔn)要求。
同樣地以已經(jīng)被設(shè)定質(zhì)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)出資時(shí)也可能涉及到目標(biāo)公司的善意取得問題。《民法典》第四百四十四條規(guī)定“以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但是出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。”由此可見，知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)需要登記公示，如上所述，公司若要對知識產(chǎn)權(quán)主張善意取得，同樣難度極大因?yàn)楸怀鲑Y的知識產(chǎn)權(quán)已被設(shè)定質(zhì)權(quán)是可以通過正常途徑查詢到的。
知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估:根據(jù)新《公司法》第四十八條的相關(guān)規(guī)定，對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)不得高估或低估。財(cái)政部、工商總局關(guān)于加強(qiáng)以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的評估管理若干問題的通知也規(guī)定，有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估：投資人以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的因此以知識產(chǎn)權(quán)出資的情況下，知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估具有法律強(qiáng)制性，是必須履行的流程，評估后再在中國資產(chǎn)評估協(xié)會備案。
實(shí)際操作中是出資股東來委托評估機(jī)構(gòu)，還是接受出資的公司來委托評估機(jī)構(gòu)，需要雙方協(xié)商決定。一般建議以公司的名義進(jìn)行委托，這樣可以降低評估報(bào)告不被認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)。
2020年修正的最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定第九條，出資人以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資未依法評估作價(jià)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有合法資格的評估機(jī)構(gòu)對該財(cái)產(chǎn)評估作價(jià)。
評估確定的價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。因此在評估時(shí)需要委托有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)出具無形資產(chǎn)評估報(bào)告。在選取評估機(jī)構(gòu)時(shí)需要注意到的是，目前我國評估市場較為混亂，同一評估客體經(jīng)過不同的評估機(jī)構(gòu)評估會得出差異較大的評估結(jié)論。因此對于公司來說在接受股東以知識產(chǎn)權(quán)出資的情況下，最好是委托進(jìn)行過相應(yīng)備案且具備相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)出資評估經(jīng)驗(yàn)的評估機(jī)構(gòu)，可參照使用上市公司以知識產(chǎn)權(quán)出資時(shí)聘請的評估公司，因?yàn)榫邆渥C券服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的評估機(jī)構(gòu)對評估流程的把控會相對嚴(yán)格，如果評估存在瑕疵，上市公司可能會聘請其他評估公司進(jìn)行復(fù)核評估。評估過程中要注意監(jiān)督評估公司必須履行相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查程序，控制風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)是最為常見和成熟的評估客體，這是由于其技術(shù)指標(biāo)可計(jì)算性強(qiáng)并且產(chǎn)學(xué)研合作在目前已經(jīng)非常普遍，對技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的評估需求量很大。
盡管如此由于知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的影響因素較為復(fù)雜，其涉及了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利類型、權(quán)屬形式、經(jīng)濟(jì)壽命、市場轉(zhuǎn)化水平、市場預(yù)期等諸多因素，即使是經(jīng)驗(yàn)較為豐富的評估機(jī)構(gòu)也很難達(dá)成非常相近的評估結(jié)論。雖然知識產(chǎn)權(quán)評估的結(jié)果很難做到非常精準(zhǔn)但是評估機(jī)構(gòu)在評估知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值過程中的相關(guān)評估程序必須履行到位，否則會出現(xiàn)出資人的知識產(chǎn)權(quán)出資被認(rèn)定為虛假不實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。在“秦少勇、江陰華飛稀土金屬礦有限公司執(zhí)行分配方案異議之訴案”的江蘇省無錫市中級人民法院（2021）蘇02民終6539號民事判決書中，“秦少勇于2014年9月25日從華油技術(shù)公司受讓華油投資公司3%股份時(shí)，明知華油技術(shù)公司認(rèn)繳貨幣出資8000萬元，僅實(shí)繳貨幣出資1920萬元，貨幣出資額未全部到位。”在這一背景下，“2016年11月21日秦少勇等股東將華油投資公司股份轉(zhuǎn)讓于中綠有限合伙，中綠有限合伙將其持有的泥漿不落地智能環(huán)保一體化鉆井固控系統(tǒng)發(fā)明專利權(quán)作價(jià)5600萬元作為認(rèn)繳華油投資公司股東貨幣出資。
中綠有限合伙對上述發(fā)明專利權(quán)作價(jià)5600萬元依據(jù)是北京東鵬資產(chǎn)評估事務(wù)所普通合伙出具的中綠有限合伙擬用于華油投資公司投資所涉及的專利權(quán)資產(chǎn)評估報(bào)告但是無錫中院發(fā)現(xiàn)，2021年12月20日北京市財(cái)政局作出關(guān)于北京東鵬資產(chǎn)評估事務(wù)所的行政處罰決定書，北京市財(cái)政局派出檢查組對北京東鵬資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的中綠有限合伙擬用于華油投資公司投資所涉及的專利權(quán)資產(chǎn)評估報(bào)告進(jìn)行了專項(xiàng)檢查，查明北京東鵬資產(chǎn)評估事務(wù)所未履行現(xiàn)場調(diào)查程序、使用不合理的評估假設(shè)、未對被評估單位的經(jīng)營條件和生產(chǎn)能力進(jìn)行調(diào)查了解、未分析營業(yè)收入、營業(yè)成本和凈利潤的可預(yù)測性，出具重大遺漏評估報(bào)告。
上述行為違反資產(chǎn)評估法，無錫中院認(rèn)為北京東鵬資產(chǎn)評估事務(wù)所在對中綠有限合伙泥漿不落地智能環(huán)保一體化鉆井固控系統(tǒng)發(fā)明專利權(quán)評估中未履行現(xiàn)場調(diào)查程序、使用不合理的評估假設(shè)、未對被評估單位的經(jīng)營條件和生產(chǎn)能力進(jìn)行調(diào)查了解、未分析營業(yè)收入、營業(yè)成本和凈利潤的可預(yù)測性屬重大遺漏評估報(bào)告。故無錫中院得出結(jié)論秦少勇以北京東鵬資產(chǎn)評估事務(wù)所對中綠有限合伙的泥漿不落地智能環(huán)保一體化鉆井固控系統(tǒng)專利權(quán)評定價(jià)值6050萬元作為已補(bǔ)足華油投資公司5600萬元貨幣出資的事實(shí)，缺乏充分有效證據(jù)佐證。
從這個案件中可以很直觀地看出，不僅評估委托人要知悉評估機(jī)構(gòu)是否按流程履行了評估程序而且在經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，財(cái)政部門時(shí)常對評估市場進(jìn)行專項(xiàng)檢查。知識產(chǎn)權(quán)評估報(bào)告本身沒有唯一正確答案，但至少必須確保相關(guān)的評估流程得到遵守，否則評估報(bào)告的效力將大打折扣甚至被推翻。
此外股東用來出資的知識產(chǎn)權(quán)其法律效力并不必然一直穩(wěn)定，例如實(shí)踐中有大量商標(biāo)、專利等在核準(zhǔn)注冊或登記后很長時(shí)間突然被其他權(quán)利人申請宣告無效。在這種情況下如果相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)在有效的時(shí)候被用于出資，但出資后被宣告無效或撤銷，則股東和公司都會面臨出資不足的責(zé)問。通常來說如果出資時(shí)評估程序沒有問題，此后的知識產(chǎn)權(quán)即使發(fā)生較大價(jià)值變動也不會影響出資人的出資。2020年修正的最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定第十五條出資人以符合法定條件的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資后，因市場變化或者其他客觀因素導(dǎo)致出資財(cái)產(chǎn)貶值，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求該出資人承擔(dān)補(bǔ)足出資責(zé)任的，人民法院不予支持但是當(dāng)事人另有約定的除外。
實(shí)踐中公司和以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東有時(shí)會約定財(cái)產(chǎn)貶值條款，即當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)出資發(fā)生大幅貶值時(shí)股東應(yīng)當(dāng)在限定的情形內(nèi)與合適的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)足責(zé)任。關(guān)于出資的知識產(chǎn)權(quán)在出資完成后突然被宣告無效的情況，在青海威德生物技術(shù)有限公司、北京威德生物科技有限公司公司增資糾紛再審案的最高人民法院2020最高法民申4578號民事裁定書中，最高人民法院認(rèn)為北京威德公司于2010年委托北京大正評估公司對其所有的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值進(jìn)行了評估，并據(jù)此增資入股至青海威德公司雙方未作其他約定。
此后青海威德公司召開股東會會議，決議同意北京威德公司以知識產(chǎn)權(quán)評估作價(jià)1300萬元入股青海威德公司，并履行了工商變更登記手續(xù);上述事實(shí)表明北京威德公司的出資嚴(yán)格遵循了公司法對知識產(chǎn)權(quán)出資的要求雖然幾年后用以出資的專利和商標(biāo)都被宣告無效，但青海威德公司未能提交證據(jù)證明本案評估存在違法情形或者北京威德公司在評估時(shí)存在違法情形;現(xiàn)以案涉兩項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)被確認(rèn)無效，要求北京威德公司承擔(dān)補(bǔ)足出資和賠償損失的責(zé)任缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
由于知識產(chǎn)權(quán)評估需要基于一系列假設(shè)條件，因此假設(shè)條件能否成立對于知識產(chǎn)權(quán)評估報(bào)告的準(zhǔn)確性具有關(guān)鍵意義；在上述案例中同樣涉及到作為知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估的假設(shè)條件基礎(chǔ)是否成立的問題，在上訴請求中青海威德公司認(rèn)為資產(chǎn)評估報(bào)告和評估說明記載，評估假設(shè)不成立的評估結(jié)果不成立。一審判決認(rèn)為任何預(yù)測都建立在一定假設(shè)條件下，但一審判決未認(rèn)定評估假設(shè)是否成立；在168號評估報(bào)告使用日認(rèn)定評估基準(zhǔn)日作出的假設(shè)是否存在可能性，分為兩個時(shí)間段。從評估基準(zhǔn)日到評估報(bào)告使用日；從評估報(bào)告使用日往未來看。在評估報(bào)告使用日一審判決既未認(rèn)定從評估基準(zhǔn)日到評估報(bào)告使用日的時(shí)間段內(nèi)評估假設(shè)是否成立也未認(rèn)定從評估報(bào)告使用日往未來看的時(shí)間段內(nèi)評估假設(shè)是否成立。
在評估報(bào)告使用日應(yīng)認(rèn)定從評估基準(zhǔn)日到評估報(bào)告使用日的時(shí)間段內(nèi)被評估單位的經(jīng)營者完全遵守所有有關(guān)的法律法規(guī)的假設(shè)不成立；在評估基準(zhǔn)日作出的青海威德公司2010年的生產(chǎn)規(guī)模可以達(dá)到生產(chǎn)菊粉2000噸、低聚果糖1000噸的假設(shè)不成立；在評估基準(zhǔn)日專利的持續(xù)使用假設(shè)不成立。對此最高人民法院在二審2019最高法民終959號民事判決書中認(rèn)為，注冊商標(biāo)或者專利被宣告無效，對宣告無效前已經(jīng)履行的商標(biāo)或者專利轉(zhuǎn)讓不具有追溯力，除非證明權(quán)利人存在主觀惡意。168號評估報(bào)告載明評估結(jié)果形成的基礎(chǔ)是委托方及被投資單位提供的資料，資料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性由委托方和被評估單位負(fù)責(zé)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
本案的被投資人青海威德公司向北京大正評估公司提供了資產(chǎn)權(quán)屬、生產(chǎn)經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)會計(jì)等評估資料。正是在這些資料的基礎(chǔ)上，北京大正評估公司將北京威德公司的知識產(chǎn)權(quán)估價(jià)為1300萬元，故青海威德公司對評估具有足夠的控制力和識別力。同時(shí)168號評估報(bào)告對兩項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值及其假設(shè)條件進(jìn)行了明確清晰的表述，青海威德公司股東會決議同意北京威德公司以168號評估報(bào)告確定的價(jià)值增資入股，即表明對168號評估報(bào)告的全面認(rèn)可亦包含對報(bào)告中假設(shè)條件的認(rèn)可。
關(guān)于一審法院應(yīng)對假設(shè)條件是否成立進(jìn)行審理的上訴理由缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此可知最高人民法院認(rèn)為在知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估中，委托方和被投資單位提供的資料是知識產(chǎn)權(quán)估價(jià)的評估基礎(chǔ)，而如若被投資單位同意該被評估的知識產(chǎn)權(quán)用于入股，即表明該公司對評估報(bào)告中賴以計(jì)算知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的假設(shè)條件是認(rèn)可的。這表明以知識產(chǎn)權(quán)入股時(shí)人民法院對于推翻被公司接受的評估報(bào)告的態(tài)度是極為謹(jǐn)慎的，除非公司有確切證據(jù)證明當(dāng)初提供給評估價(jià)格的資料有重大瑕疵或評估機(jī)構(gòu)的評估過程有重大瑕疵，才有可能質(zhì)疑已經(jīng)被公司自身接受了的知識產(chǎn)權(quán)估值。
簽訂出資協(xié)議修改制定公司章程：網(wǎng)絡(luò)上有一些知識產(chǎn)權(quán)入股的流程介紹，把修改公司章程放在知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估之前這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹τ诔鲑Y者來說，在尚無法確定用來出資的知識產(chǎn)權(quán)的大致價(jià)值時(shí)就簽訂出資協(xié)議和修改公司章程，具有較高的違約風(fēng)險(xiǎn)。一旦評估得出的價(jià)值比出資協(xié)議的股權(quán)額度更高或更低，都很容易引發(fā)糾紛。對于公司或籌備中的公司來說，在沒有經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)評估就修改或擬定公司章程也過于草率。
在經(jīng)有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)評估后出資人用來出資的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值得以相對確定下來，這時(shí)出資人應(yīng)當(dāng)及時(shí)與其他股東簽訂出資協(xié)議，明確知識產(chǎn)權(quán)的出資方式、比例和期限等出資細(xì)節(jié)。然后股東會再根據(jù)出資協(xié)議和評估報(bào)告修改公司章程，公司章程應(yīng)當(dāng)記載股東出資方式包括以知識產(chǎn)權(quán)作價(jià)出資。新公司法生效后一些尚未完成實(shí)繳的股東可能希望轉(zhuǎn)為以知識產(chǎn)權(quán)完成實(shí)繳出資，這種情況下就必須經(jīng)過股東會同意進(jìn)而修改公司章程。
知識產(chǎn)權(quán)持有人應(yīng)當(dāng)與其他出資人或目標(biāo)公司就出資的知識產(chǎn)權(quán)細(xì)節(jié)達(dá)成一致，尤其是在以技術(shù)成果入股時(shí)，務(wù)必確認(rèn)用于出資的技術(shù)成果是什么名稱、是什么內(nèi)容以及其他盡可能詳盡的技術(shù)細(xì)節(jié)，否則可能出現(xiàn)重大誤解等情況，造成出資不被承認(rèn)的后果。在謝宏威、廣州市嘉儀科技有限公司股東出資糾紛案中，廣州市嘉儀科技有限公司對謝宏威出資的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容持有異議，廣東省廣州市中級人民法院在2022粵01民終26703號民事判決書中認(rèn)為，雖然廣州市嘉儀科技有限公司章程約定，謝宏威以高新技術(shù)成果出資75萬元。但該章程并未約定到底是何種高新技術(shù)成果，謝宏威本案提供的現(xiàn)有證據(jù)亦不足以證實(shí)相關(guān)當(dāng)事方在章程外有達(dá)成一致約定，應(yīng)當(dāng)視為約定不明。
一般來說在公司已接收出資股東辦理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)后，公司或其它股東很難對所出資的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容提出質(zhì)疑；但在本案中被告謝宏威并沒有與公司辦理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)，廣州中院認(rèn)為股東用知識產(chǎn)權(quán)出資應(yīng)當(dāng)核實(shí)價(jià)值并經(jīng)法定的程序方可認(rèn)定其已出資。退一步講即使如謝宏威所稱其出資的高新技術(shù)成果為一鍵式測量軟件但謝宏威在本案中亦未能舉證證實(shí)其已履行了評估作價(jià)、辦理權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務(wù)，不能當(dāng)然地認(rèn)定謝宏威已履行了出資義務(wù)。
轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬：出資人將用于出資的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司時(shí)，最好先簽訂一份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，明確轉(zhuǎn)讓的權(quán)屬性質(zhì)轉(zhuǎn)讓期限變更登記等；如果根據(jù)權(quán)屬性質(zhì)依法需要辦理變更登記手續(xù)的，再根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的具體類型，向國家主管機(jī)關(guān)辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的變更時(shí)間節(jié)點(diǎn)由知識產(chǎn)權(quán)的種類決定。
2020年修正的專利法第十條明確專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。2014年修訂的商標(biāo)法實(shí)施條例第三十二條第三款規(guī)定商標(biāo)移轉(zhuǎn)申請經(jīng)核準(zhǔn)的予以公告，接受該注冊商標(biāo)專用權(quán)移轉(zhuǎn)的當(dāng)事人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。2020年修正的著作權(quán)法第二十七條要求轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)當(dāng)訂立書面合同而2013年修訂的著作權(quán)法實(shí)施條例只是建議與著作權(quán)人訂立專有許可使用合同、轉(zhuǎn)讓合同的可以向著作權(quán)行政管理部門備案并不強(qiáng)制備案。
根據(jù)民法典第五百零二條依法成立的合同自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外；所以登記或備案可能只是對抗要件并非生效要件，至于商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓，其權(quán)屬轉(zhuǎn)移時(shí)間同樣應(yīng)在轉(zhuǎn)讓或授權(quán)合同中進(jìn)行約定。
由專業(yè)機(jī)構(gòu)出具驗(yàn)資報(bào)告：在辦理完知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移后，公司應(yīng)當(dāng)聘請會計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所或其他有驗(yàn)資資格的機(jī)構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)出資事項(xiàng)進(jìn)行驗(yàn)資并出具驗(yàn)資報(bào)告；專業(yè)機(jī)構(gòu)在驗(yàn)資過程中主要核驗(yàn)知識產(chǎn)權(quán)的效力價(jià)值等，確保該出資與公司章程相一致，其本質(zhì)目的是確保公司資本實(shí)繳到位。
根據(jù)新公司法第二百五十七條第二款的規(guī)定承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資的機(jī)構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗(yàn)資或驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)踐中驗(yàn)資的專業(yè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較高，在山東黃河河務(wù)局濱州黃河河務(wù)局、山東東慧會計(jì)師事務(wù)所有限公司等股東出資糾紛案中，山東省高級人民法院在2022魯民終593號民事判決書中查明，黃河建安工程處于2003年4月15日登記設(shè)立為全民所有制企業(yè)，出資人為濱州黃河河務(wù)局，成立時(shí)注冊資金2300萬元均為實(shí)物出資。
東慧事務(wù)所對濱州黃河河務(wù)局設(shè)立登記的注冊資金實(shí)收情況進(jìn)行審驗(yàn)，并于2003年3月19日出具編號為魯東會師綜字2003第41號驗(yàn)資報(bào)告，報(bào)告載明經(jīng)我們審驗(yàn)截至2003年3月19日止，貴單位已收到濱州市黃河河務(wù)局繳納的實(shí)物三艘船舶出資注冊資金合計(jì)人民幣2300萬元整。但是實(shí)際上濱州黃河河務(wù)局在本案審理期間未能提交涉案船舶實(shí)際交接給黃河建安工程處的相關(guān)證據(jù)，魯東會師綜字2003第41號驗(yàn)資報(bào)告中也沒有涉案船舶已實(shí)際交付給黃河建安工程處的相關(guān)手續(xù)或憑證。
據(jù)此山東高院認(rèn)定東慧事務(wù)所在魯東會師綜字2003第41號驗(yàn)資報(bào)告中載明濱州黃河河務(wù)局已繳納實(shí)物出資，但根據(jù)本案已查明濱州黃河河務(wù)局存在出資不到位情形，東慧事務(wù)所亦未能在本案審理中提交證據(jù)證明自己不存在過錯，故東慧事務(wù)所出具的意見不符合客觀事實(shí)且不具有免責(zé)情形。山東高院因此維持了東慧事務(wù)所在資本欠繳范圍內(nèi)向目標(biāo)單位即黃河建安工程處承擔(dān)賠償責(zé)任的一審判決。
提交市場監(jiān)管部門審核辦理公司變更登記并公示:驗(yàn)資通過后根據(jù)市場主體信息公開的要求，相關(guān)出資變更信息也應(yīng)當(dāng)在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上進(jìn)行公示，此時(shí)公司應(yīng)及時(shí)將有關(guān)材料提交給公司所在地的市場監(jiān)督管理部門包括營業(yè)執(zhí)照副本、無形資產(chǎn)評估報(bào)告、出資協(xié)議、公司章程、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓證明、股東和法定代表人身份證復(fù)印件、知識產(chǎn)權(quán)證書、近三年公司財(cái)務(wù)報(bào)表等，具體以當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門的要求為準(zhǔn)。提交材料辦理公司變更登記后知識產(chǎn)權(quán)出資即實(shí)繳完成，自此公司的出資信息將在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行公示。
辦理遞延納稅備案：自2016年9月1日起企業(yè)或個人以技術(shù)成果投資入股的，被投資企業(yè)支付的對價(jià)全部為股票權(quán)，可以選擇在技術(shù)成果轉(zhuǎn)化為股權(quán)時(shí)不立即納稅而是將納稅義務(wù)遞延至股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)進(jìn)行。以專利、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)、植物新品種權(quán)、生物醫(yī)藥新品種以及科技部、財(cái)政部、國家稅務(wù)總局確定的其他技術(shù)成果出資的，在實(shí)繳完成后，公司應(yīng)當(dāng)盡快在規(guī)定期限內(nèi)到公司所在地的稅務(wù)部門辦理無限期遞延納稅。
所謂遞延納稅是一種稅收優(yōu)惠政策，指投資入股當(dāng)期可不納稅，可將應(yīng)納稅款推遲一定期限再繳納。遞延納稅使納稅人能夠更靈活地安排資金使用，有利于企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)和生產(chǎn)經(jīng)營。知識產(chǎn)權(quán)實(shí)繳中遞延納稅是必要流程，否則當(dāng)期就要繳納20%的所得稅，所得稅的計(jì)算方法是轉(zhuǎn)讓收入-技術(shù)原值-合理稅費(fèi)三項(xiàng)乘以20%。
無限期遞延納稅是指允許遞延至轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，按股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入-技術(shù)成果原值-合理稅費(fèi)相減得到的數(shù)額來計(jì)算所得稅金額，如果股權(quán)一直沒有轉(zhuǎn)讓即可不繳納相關(guān)稅金。與無限期遞延納稅相互補(bǔ)充的是五年遞延納稅，所有無形資產(chǎn)包括商標(biāo)權(quán)、專利、著作權(quán)含軟件著作權(quán)、非專利技術(shù)等都可以選擇五年遞延，即在五年內(nèi)繳足所得稅。
以知識產(chǎn)權(quán)出資是知識產(chǎn)權(quán)助力我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高效方式：這些年從粵港澳大灣區(qū)到青藏高原，從醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)到人工智能領(lǐng)域，以知識產(chǎn)權(quán)出資的方式投資企業(yè)越來越獲得投資者和企業(yè)創(chuàng)辦者的青睞。知識產(chǎn)權(quán)資本化作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系的重要創(chuàng)新機(jī)制，在推動市場主體高質(zhì)量發(fā)展中展現(xiàn)出多維價(jià)值。對企業(yè)而言這種以知本換資本的創(chuàng)新模式不僅緩解了初創(chuàng)企業(yè)的融資困境，更通過權(quán)屬關(guān)系的制度性轉(zhuǎn)化將創(chuàng)新成果真正轉(zhuǎn)化為企業(yè)核心資產(chǎn)，驅(qū)動著研發(fā)投入與商業(yè)價(jià)值的良性循環(huán)。
就宏觀經(jīng)濟(jì)而言知識產(chǎn)權(quán)出資形成的生產(chǎn)要素流動通道，有效盤活了沉淀在實(shí)驗(yàn)室和專利庫中的技術(shù)資源，使創(chuàng)新要素的市場化配置效率提升，既避免了重復(fù)研發(fā)造成的資源浪費(fèi)，又加速了關(guān)鍵技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程，為經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級注入新動能。從社會效益維度觀察，這種制度創(chuàng)新構(gòu)建起知識創(chuàng)造者與價(jià)值實(shí)現(xiàn)者的利益聯(lián)結(jié)機(jī)制，既激發(fā)了科研人員的創(chuàng)新動力，又通過技術(shù)溢出效應(yīng)培育了全社會的創(chuàng)新生態(tài)。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值被充分釋放，其帶來的不僅是企業(yè)個體的躍升，更是國家創(chuàng)新體系整體效能的提升，為我國在全球價(jià)值鏈重構(gòu)中贏得競爭優(yōu)勢提供了制度支撐。未來若能持續(xù)完善知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估體系、健全交易市場、強(qiáng)化法律保障，必將使這一制度釋放更大的能量，為市場經(jīng)濟(jì)繁榮注入持久的動力。
希望本文能為正在或準(zhǔn)備以知識產(chǎn)權(quán)出資的方式投資企業(yè)的有識之士提供較為清晰而有效的中國法律指引，也希望本文能使向這些企業(yè)或知識產(chǎn)權(quán)投資者提供法律服務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)提供者明晰以知識產(chǎn)權(quán)出資的基本軸線與尺度。相信未來的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)踐必能為對此問題的深入研究增添更多血肉。
以民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法為翼助力經(jīng)濟(jì)騰飛：民營經(jīng)濟(jì)作為我國經(jīng)濟(jì)體系的重要組成部分，在推動經(jīng)濟(jì)增長、促進(jìn)創(chuàng)新、增加就業(yè)等方面發(fā)揮著不可替代的作用；國民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法的出臺為民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入強(qiáng)大動力，成為我國社會市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的關(guān)鍵里程碑。這部法律通過營造平等環(huán)境、強(qiáng)化公平競爭、保障同等權(quán)益，為民營經(jīng)濟(jì)的持續(xù)繁榮筑牢根基。 ? ??
平等是民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基石，民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法中多次提及平等，這一理念貫穿于市場準(zhǔn)入、資源獲取等各個環(huán)節(jié)。在市場準(zhǔn)入方面法律保障民營經(jīng)濟(jì)平等進(jìn)入各類市場，使其能夠與其他市場主體在同一起跑線參與競爭；在資源獲取上資金、土地等關(guān)鍵資源分配曾存在偏向，民營經(jīng)濟(jì)常處于劣勢；有了法律的平等保障，民營企業(yè)能夠獲得更公平的資源分配機(jī)會，這有助于激發(fā)其活力與創(chuàng)造力，讓民營經(jīng)濟(jì)在市場中充分釋放潛能為經(jīng)濟(jì)增長增添新動力。 ? ??
公平競爭是民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵，公平競爭的市場環(huán)境能讓民營企業(yè)專注于提升自身實(shí)力；在過去不正當(dāng)競爭行為時(shí)有發(fā)生，干擾了民營經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法強(qiáng)調(diào)公平，加強(qiáng)對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管與懲處，為民營企業(yè)營造公平的市場環(huán)境；這不僅有利于民營企業(yè)憑借產(chǎn)品質(zhì)量、創(chuàng)新能力等在市場中立足，還能促使整個市場形成良好的競爭氛圍，推動行業(yè)的健康發(fā)展。
公平競爭環(huán)境下民營企業(yè)能不斷提升自身競爭力，進(jìn)而推動產(chǎn)業(yè)升級為經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展提供有力支撐；同等權(quán)益保障是民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的后盾，民營經(jīng)濟(jì)在發(fā)展過程中權(quán)益時(shí)常受到侵犯；民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法明確同等權(quán)益保障確保民營企業(yè)在產(chǎn)權(quán)保護(hù)、政策扶持等方面與其他市場主體享受同等待遇。
在產(chǎn)權(quán)保護(hù)上法律為民營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)提供堅(jiān)實(shí)保障，消除企業(yè)家的后顧之憂，讓他們能夠安心經(jīng)營、放心投資；在政策扶持方面同等的待遇使民營企業(yè)能獲得與國有企業(yè)等同等的政策支持，在稅收優(yōu)惠、財(cái)政補(bǔ)貼等方面不再被區(qū)別對待，這增強(qiáng)了民營企業(yè)發(fā)展的信心與底氣，促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法的出臺是推動民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的及時(shí)雨，通過保障平等、公平、同等權(quán)益，這部法律為民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的法律支撐；未來我們要確保法律有效落地，不斷完善相關(guān)配套措施，讓民營經(jīng)濟(jì)在法治的陽光下茁壯成長，為我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)繁榮作出更大貢獻(xiàn)。
以全方位舉措助青年與城市共興：青年因城市而聚、城市因青年而興，在時(shí)代發(fā)展浪潮中青年與城市的聯(lián)系日益緊密。城市是青年人口匯聚、發(fā)展活躍的關(guān)鍵區(qū)域?yàn)榍嗄晏峁C(jī)遇，青年則是城市發(fā)展的生力軍注入創(chuàng)新活力。當(dāng)下探尋城市助力青年發(fā)展之道意義深遠(yuǎn)，城市應(yīng)從就業(yè)服務(wù)、生活需求滿足、成長環(huán)境營造三方面著力，實(shí)現(xiàn)青年與城市的雙向奔赴。 ? ??
提供精準(zhǔn)就業(yè)服務(wù)搭建青年發(fā)展舞臺，就業(yè)是青年踏入社會的關(guān)鍵一步也是其實(shí)現(xiàn)個人價(jià)值的重要途徑。社區(qū)和校園在青年就業(yè)服務(wù)中作用重大，社區(qū)應(yīng)發(fā)揮貼近青年的優(yōu)勢整合周邊企業(yè)資源，舉辦招聘會、就業(yè)指導(dǎo)講座提供職業(yè)規(guī)劃咨詢，幫助青年了解職場需求提升求職技能。校園要深化與企業(yè)的合作開展實(shí)習(xí)項(xiàng)目，讓學(xué)生在實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)實(shí)現(xiàn)從校園到職場的無縫銜接。如杭州積極打造青年就業(yè)服務(wù)聯(lián)盟，整合各方資源為青年提供豐富崗位信息和個性化就業(yè)指導(dǎo)，大大提升了青年就業(yè)率和就業(yè)質(zhì)量；只有保障青年順利就業(yè)，才能讓他們在城市中扎根，為城市發(fā)展貢獻(xiàn)力量。 ? ? ??
營造良好成長環(huán)境，激發(fā)青年創(chuàng)新活力。一個充滿機(jī)遇、包容開放的城市環(huán)境，對青年成長至關(guān)重要。城市要制定有利于青年創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的政策，提供創(chuàng)業(yè)資金支持、創(chuàng)業(yè)場地優(yōu)惠，鼓勵青年大膽創(chuàng)新。深圳憑借寬松的創(chuàng)業(yè)政策和濃厚的創(chuàng)新氛圍，吸引大量青年創(chuàng)業(yè)者，成為青年逐夢的熱土。同時(shí)城市應(yīng)加強(qiáng)文化建設(shè)，豐富青年精神生活，舉辦各類文化活動、建設(shè)文化場館，讓青年在城市中能找到文化歸屬感。
良好的成長環(huán)境能激發(fā)青年的創(chuàng)造力，讓他們成為推動城市發(fā)展的創(chuàng)新引擎，青年是城市發(fā)展的未來，城市是青年成長的搖籃；城市只有不斷完善就業(yè)服務(wù)體系、滿足青年多元生活需求、優(yōu)化成長環(huán)境才能讓青年在城市中實(shí)現(xiàn)個人夢想推動城市持續(xù)發(fā)展。相信在青年與城市的相互成就中未來將更加美好，一座又一座充滿活力與希望的城市將在青年的奮斗中崛起，創(chuàng)造更加輝煌的明天。
現(xiàn)代法學(xué)理論中法學(xué)方法逐漸從法學(xué)知識中分離出來，成為一門獨(dú)立的關(guān)于方法的學(xué)問。德國一般稱之為法學(xué)方法論，日本一般稱之為法解釋學(xué)但其研究對象實(shí)質(zhì)上大體一致。采法學(xué)方法論的概念更為貼切因?yàn)榉▽W(xué)方法涵蓋的范圍更為廣泛，包括法源論、法條論、法解釋論、法體系論等，還包括法律事實(shí)認(rèn)定的方法，關(guān)于方法論的探討研究，大陸地區(qū)雖然已經(jīng)有了一些零星的研究成果的發(fā)表但是相比于具體的立法研究而言，學(xué)界關(guān)注的并不是很熱烈，沒也有形成一個研究熱點(diǎn)。
但是就我個人感覺而言，我認(rèn)為我國民法學(xué)研究水平要尋求進(jìn)一步提升的話，我們就必須對法學(xué)方法論投入更多的精力，只有這樣才有助于我們把我國的民法學(xué)研究引向深入也才能更好的指導(dǎo)我們的立法研究、司法適用和法學(xué)教育。民法學(xué)為什么要把方法論作為一門重要的學(xué)問加以研究，我想主要具有如下幾個方面地理由。
第一個理由就是方法論的重要性。法學(xué)之所以稱之為一門獨(dú)立的學(xué)科，很大程度上取決于其自身具有一套獨(dú)立的方法理論。方法是獲取知識的重要手段，也是理論研究和運(yùn)用的途徑。俗話說工欲利其事必先利其器這就是講方法論的重要性。我們知道方法在古希臘語中有通向正確的道路之義，法學(xué)方法是民法理論的活的靈魂，民法學(xué)就是民法解釋學(xué)表明法學(xué)方法論在民法學(xué)的基礎(chǔ)性建構(gòu)作用。探討案例分析的方法對于有效地溝通理論和實(shí)務(wù)，為理論的發(fā)展提供素材和動力；作為一個民法學(xué)者只有掌握了正確的法學(xué)方法論，才能很好地對民法問題進(jìn)行廣泛深入地研究。
第二個理由是好的方法論可以培養(yǎng)我們正確的民法思維。通過引入法學(xué)方法論也有助于促進(jìn)法學(xué)專業(yè)共同體的形成，過去每個人都根據(jù)自己的學(xué)術(shù)背景、思維模式來分析案例，欠缺一種規(guī)范的分析方法。我在德國考察期間和一些德國法官、學(xué)者討論一些重大疑難的民法問題，我感覺他們往往喜歡采取請求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法來解釋某個理論問題。
再比如你要跟一個德國的律師探討某個案例，他就會把案例可能涉及的每一個請求權(quán)都羅列出來，并通過檢索，得出自己的結(jié)論。因?yàn)樗麄円婚_始接受法學(xué)教育，就接受了法學(xué)方法論的訓(xùn)練，這一套方法論首先就培養(yǎng)了他們體系的觀念而體系的觀念對于法律人來說非常重要。有一個法學(xué)家說法律人的正確思維方法就是體系思維方法，如果養(yǎng)成了這樣一種體系思維的方法就可以全方位地思考法律問題觀察法律現(xiàn)象。即便是對于一個簡單的案例，他也是從體系思考的角度來全面地進(jìn)行分析研究而不僅僅是就事論事，局限于從某一個點(diǎn)上來思考問題。推廣法學(xué)方法論對于培養(yǎng)一大批合格的法律人才是很重要的，在德國法學(xué)方法論被稱為生產(chǎn)合格法學(xué)人才的流水線。
王澤鑒先生認(rèn)為請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找是處理實(shí)例題的核心工作，請求權(quán)基礎(chǔ)是每一個學(xué)習(xí)法律的人必須徹底了解，確實(shí)掌握的基本概念及思考方法。作為基礎(chǔ)的思維方法，法學(xué)方法是每一個法律人入門的必修功課，有助于培養(yǎng)法律人共同的學(xué)術(shù)思維和話語，排除法律人之間的對話和交流的障礙，不至于思路迥異、各說各話的現(xiàn)象。
第三個理由就是法學(xué)方法論的運(yùn)用對于司法審判人員正確適用法律、公正執(zhí)法都具有重要意義。法學(xué)方法的理論是圍繞著法律適用的過程和司法三段論的模式展開的。長期以來在民法案例的分析中我國一直缺乏一套規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龇椒ê退季S，法律推理本是一個演繹的過程，采取三段論模式大前提是找法即尋找應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范；小前提是確定案件事實(shí)；最后以法律為依據(jù)以事實(shí)為準(zhǔn)繩，將抽象規(guī)范適用于具體案件得出結(jié)論即判決意見。但在一些法官那里它卻變成了一個“自下而上”的復(fù)雜錯綜的工程，首先確定判決結(jié)果，然后在法律條文和案情證據(jù)的叢林中殫精竭慮地尋找論證的路徑，這就是學(xué)者所謂的被倒置的法律推理。在這個過程中判決結(jié)果不是法律推理的產(chǎn)兒而是法律推理的指南，至于這個判決又是如何被首先確定的卻不得而知。
在實(shí)務(wù)中有一些法官常常是先確定了事實(shí)，然后就直接確定結(jié)論，然后為了支持結(jié)論再去尋找一些法律依據(jù)；也有的判決中事實(shí)清楚，法律的適用也是正確的但是沒有對事實(shí)和法律的適用的連接點(diǎn)分析；還有的在判決中，很多人常常從事實(shí)就直奔結(jié)論，判解缺乏推理過程，使得邏輯的三段論不能得到運(yùn)用也是缺乏邏輯的推理過程。
這就難免會導(dǎo)致裁判的任意性和裁判的錯誤，這些現(xiàn)象普遍存在，造成了實(shí)務(wù)中邏輯三段論和民法解釋學(xué)等方法不能得到廣泛地認(rèn)可和采用，判決缺乏說理性。同時(shí)缺乏統(tǒng)一的法學(xué)方法為共同基礎(chǔ)，這也導(dǎo)致了法律人在討論問題時(shí)語境上的差異和溝通上的隔閡。因此當(dāng)務(wù)之急是要培養(yǎng)法官、律師等的正確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S方式，掌握民法案例分析的基本方法。因此法學(xué)方法的確立有助約束法官的自由裁量權(quán)，保證法官依法裁判，從而維護(hù)法律的安定性，促進(jìn)法治的實(shí)現(xiàn)。
法學(xué)方法論也有助于司法效率的提高，法學(xué)方法和案例分析的方法采用標(biāo)準(zhǔn)化的程式，可以提高法官思維的明確性，簡化思維的過程避免分析案件的思維誤區(qū)從而使得司法裁判更具有效率并且保障審判的質(zhì)量。例如法官面對一個新的案件不必考慮從何處下手，只需按照分析方法指引的步驟操作即可。因此有學(xué)者稱，案例分析法可以與流水生產(chǎn)線相比較，使生產(chǎn)效率在數(shù)量上和質(zhì)量上都大為提高。過去我們一直缺乏對法學(xué)方法論地研究，這是我們民法學(xué)研究的一個薄弱環(huán)節(jié)。我查找了現(xiàn)有的理論專著，主要是梁慧星教授的民法解釋學(xué)，其他就主要是我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授、黃茂榮等學(xué)者的著述。總的來說我們在這方面的研究成果還不是很多，我們需要投入更多的精力加強(qiáng)這方面的研究。今天我這個關(guān)于民法方法論的演講想給大家介紹案例分析方法的兩種利器，即法律關(guān)系分析的方法和請求權(quán)基礎(chǔ)的方法。民法案例分析的基本方法屬于法學(xué)方法論的組成部分，它主要是指通過分析請求權(quán)的基礎(chǔ)，并且結(jié)合法律的解釋方法探討每一個個案，以準(zhǔn)確的認(rèn)定案件的事實(shí)和法律。這種分析方法必須是具有一定規(guī)范性它應(yīng)該是一個統(tǒng)一的方法，適用于不同的案例而不是每一個案例就有一種方法；這種方法不是每個人自我設(shè)計(jì)或自我構(gòu)思的方法，在分析案例中，可能每個人都有自己的思維方式，這些方式方法未必不能有效的分析案例，但是如果沒有一套規(guī)范的分析方法，就缺乏方法論上的統(tǒng)一性以至于在討論問題時(shí)出現(xiàn)各說各話的現(xiàn)象。
同時(shí)每個人各自采納自我設(shè)計(jì)的方式就不能形成正確的思維，目前我國有各種各樣的案例分析而每一個都是按照自己的學(xué)術(shù)背景、思維模式去進(jìn)行案例分析，我們欠缺一種規(guī)范的分析方法。它也就決定了在研究案例分析的方法其意義非常重大，這對于培養(yǎng)法官、法律學(xué)生正確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S極為重要。案例分析方法不僅是一種案件事實(shí)的分析方法，同時(shí)也是法律解釋的工具也就是說案例分析工具主要不是一個證據(jù)的分析和運(yùn)用的過程，不是單純確定客觀的事實(shí)而更重要的是它是為了確立一種法律上的事實(shí)，一種符合法律構(gòu)成要件的事實(shí)，也就是確認(rèn)三段論中的小前提；并且在這個分析過程中，最重要的環(huán)節(jié)是法律的適用也就是如何使小前提符合大前提，這樣就必須對適用的法律即大前提進(jìn)行解釋，所以案例的分析是一個事實(shí)認(rèn)定和法律解釋的過程。
在對這個案例對分析過程中就不僅僅需要對多項(xiàng)法律事實(shí)進(jìn)行分析而且更涉及到對解釋方法運(yùn)用的問題，這是一個很有意思的現(xiàn)象。如果對授權(quán)行為完全按照文意解釋的方法，只要我對你作出的授權(quán)的意思表示到達(dá)了相對方，那么這個授權(quán)就是清楚，如果代理人因?yàn)槔斫忮e誤而從事別的行為，就轉(zhuǎn)化為越權(quán)行為，出現(xiàn)這種情況，就需要用另外一套法律規(guī)則來解決。但是如果按照目的性擴(kuò)張的解釋方法，法律設(shè)定代理制度在很大程度上就是保護(hù)交易第三人，就對上述法律事實(shí)作另一種解釋，不適用無權(quán)代理而應(yīng)當(dāng)按照授權(quán)不明，直接由被代理人承擔(dān)責(zé)任，可見采取不同的解釋方法會導(dǎo)致不同的結(jié)果。
針對辯護(hù)權(quán)行使的充分性有效性問題，我國刑事訴訟法規(guī)范和司法實(shí)踐給出的答案并不盡如人意。由于偵查和審查起訴階段閱卷權(quán)方面的缺失，被追訴人和辯護(hù)律師難以獲得充分、有效的案件信息，而辯護(hù)律師的自行取證權(quán)因受制于執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的威懾又往往流于形式，舊三難問題長期未得到妥善解決。因此審前階段辯護(hù)權(quán)的行使缺乏有效性條件實(shí)效不佳，此外庭審過程中法官預(yù)斷的糾偏機(jī)制也存在效果不彰問題，這又進(jìn)一步弱化了庭審中的辯護(hù)權(quán)甚至激起了嚴(yán)重的辯審沖突。
以實(shí)踐中證人普遍不出庭現(xiàn)象為例，由于實(shí)務(wù)中書面證人證言的制作通常由辦案機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)具有單方性，因而針對諸如是否存在強(qiáng)迫證人作證、是否存在人為截取和記載證人證言等問題就必須通過庭審質(zhì)證才有可能獲得澄清。然而相關(guān)規(guī)范卻將證人出庭作證限定于有異議有影響以及有必要的情形之內(nèi)，這其中固然有基于程序效率的考量但無疑增加了證人出庭作證的難度。因此辯護(hù)律師實(shí)際上很難通過有效質(zhì)證來引導(dǎo)、提示法官發(fā)現(xiàn)證人證言之間的矛盾。
此時(shí)受限于刑事卷宗中入罪信息充實(shí)而出罪信息不足的問題，法官的認(rèn)知就不可避免地會傾向于有罪這一側(cè)。因此作為應(yīng)對辯護(hù)權(quán)行使不暢的權(quán)宜之計(jì)，辯護(hù)律師自然會更多地依賴于法外的救濟(jì)渠道，這無疑會進(jìn)一步撕裂審辯雙方之間的信任，最終造成辯審沖突。有關(guān)控審之間權(quán)力的實(shí)質(zhì)性分離，我國刑事訴訟制度仍然存在不足。長期以來我國刑事訴訟庭前審查制度僅審查公訴是否具備形式要件，并不涉及對案件事實(shí)的評價(jià)，這也使得諸多證據(jù)并不充分的案件進(jìn)入審判程序之中。
例如審查起訴階段退回補(bǔ)充偵查審判階段撤回起訴等，客觀而言程序倒流具有一定的合理性。畢竟不管是通過程序倒流補(bǔ)充證據(jù)還是通過宣告前一階段的程序違法以樹立法律權(quán)威，都是保障案件公正審判和補(bǔ)救被追訴人訴訟權(quán)利的一種方式。正是基于程序倒流有助于查清案件這一樸素認(rèn)知，刑事缺席審判制度才會嵌入非限制型異議救濟(jì)。然而法律是功能的無論是它的追求或事實(shí)上它都不是表征的或符號的。
暫時(shí)拋開前述樸素認(rèn)知轉(zhuǎn)而從功能主義的視角對非限制型異議救濟(jì)進(jìn)行檢視就會發(fā)現(xiàn)，不受限制的程序倒流對被追訴人的權(quán)利救濟(jì)實(shí)益不大，反而可能阻礙重新審理之后新一輪審判程序的實(shí)質(zhì)化運(yùn)行。在這種非限制型異議救濟(jì)引起的重新審理中出于實(shí)現(xiàn)利益最大化的辯護(hù)動因，被追訴人完全有可能提出新獲取的或此前已經(jīng)獲取但因主客觀原因而未能提交的關(guān)鍵證據(jù)。然而由于案件已然經(jīng)歷過了一遍完整的偵查、審查起訴以及審判程序，原審中的辦案機(jī)關(guān)對案件自然已經(jīng)形成了內(nèi)心確信此時(shí)就可能出現(xiàn)兩種情況。
為增強(qiáng)證明力度和完善證據(jù)鏈條程序倒流現(xiàn)象進(jìn)一步加劇，案件可能由審判階段一退到底；辦案人員受到此前辦案的先見影響不可避免地會產(chǎn)生隧道視野。由于偵查中心主義案件預(yù)斷流暢順承的程序慣性依然貫穿于刑事訴訟程序的全過程，無論上述哪一種情況發(fā)生都可能導(dǎo)致重新審理流于形式；例如強(qiáng)制措施的審查虛化與程序節(jié)點(diǎn)之間的流轉(zhuǎn)控制失靈，以及審判程序異化為表演式庭審等。
不附加條件限制的異議提出方式會刺激原審程序中權(quán)力擴(kuò)張的欲求。刑事訴訟程序是一個高度結(jié)構(gòu)化的系統(tǒng)，其中的具體制度也并非孤立的片段而是與其他制度相互聯(lián)系相互作用。刑事缺席審判制度與刑事訴訟中的其他制度也會存在互動關(guān)系。在非限制型異議救濟(jì)中由于被追訴人行使異議權(quán)無須受到任何附加條件的限制，因而其具有使已生效裁判消滅的效果。這一制度設(shè)置雖然有利于保障被追訴人的程序利益，但客觀上也加劇了程序運(yùn)行的不確定性，使辦案機(jī)關(guān)陷入程序不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)之中。作為應(yīng)對辦案機(jī)關(guān)自然會傾向于通過更加寬松的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制將責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移；為了最大程度地降低未來重新審理過程中因新事實(shí)新證據(jù)的出現(xiàn)所帶來的突襲困境，辦案機(jī)關(guān)就可能會在規(guī)范準(zhǔn)允的范圍內(nèi)窮盡調(diào)查手段，以確保充分收集證據(jù)和準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。例如不斷擴(kuò)大搜查、扣押、查封、凍結(jié)以及技術(shù)調(diào)查的范圍或延長其適用期限。尤其考慮到貪污賄賂犯罪的隱蔽特性和證明難度，辦案機(jī)關(guān)甚至可能會擴(kuò)大應(yīng)用諸如個人數(shù)據(jù)調(diào)取、規(guī)模化監(jiān)控、追蹤性監(jiān)聽等對基本權(quán)干預(yù)力度極大的措施。
此外在程序流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)辦案機(jī)關(guān)則會降低程序流轉(zhuǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以緩解證明的難度。在這一過程中刑事追訴活動自然會與法律保留、法官保留等刑事訴訟法基本原則產(chǎn)生抵牾，此時(shí)非限制型異議救濟(jì)反而加劇了原審程序中權(quán)力運(yùn)行偏離其立法初衷的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)體結(jié)論有利于被追訴人的案件中不加區(qū)別地重新審理，會抑制被追訴人針對程序違法等問題提出異議的主觀意愿；刑事缺席審判中的重新審理是一次完整全新的審判程序，其審理范圍包括原審中的事實(shí)問題和法律問題。
據(jù)此被追訴人于原審取得的無罪或罪輕的裁判利益會因重新審理而消滅，因此僅就心理動因而言被追訴人完全可能對原審中的程序違法問題保持沉默，如此原審中的程序性違法就可能逃脫程序正當(dāng)原則的檢視。此外即使被追訴人針對原審中的程序違法問題提出異議，原審裁判效力消滅和審判程序重啟的同時(shí)，其實(shí)也為辦案機(jī)關(guān)提供了補(bǔ)救的機(jī)會，此時(shí)辦案機(jī)關(guān)就可能會通過退回補(bǔ)充偵查頻繁延長羈押或取證期限等手段對原審中違法獲取的證據(jù)進(jìn)行清洗或替換，進(jìn)而重新組織新一輪追訴活動，這顯然背離了異議救濟(jì)的規(guī)范初衷。
擾亂生效判決的程序救濟(jì)體系：非限制型異議救濟(jì)的對象是已生效的裁判，因此非限制型異議救濟(jì)與審判監(jiān)督制度必然會產(chǎn)生競合，當(dāng)前非限制型異議救濟(jì)與審判監(jiān)督制度之間的適用關(guān)系比較混亂。從制度的實(shí)際效果來看非限制型異議救濟(jì)與審判監(jiān)督制度都能夠突破刑事裁判既判力的約束，但是就制度目的而言兩者存在本質(zhì)區(qū)別；審判監(jiān)督制度強(qiáng)調(diào)錯案救濟(jì)，非限制型異議救濟(jì)則不然，刑事訴訟法第295條中提出異議這一前置要件表明只要被追訴人不提出異議實(shí)際上就可以直接定案。
因此以非限制性異議提出為前提的這種依申請啟動的重新審理，其實(shí)質(zhì)是對審判程序中被追訴人缺席作出的程序補(bǔ)償而非糾正錯案；既然兩者目的不同制度的設(shè)置自然就會存在差異，依據(jù)這一解釋思路重新審理的前提就取決于原審中被追訴人的訴訟權(quán)利是否遭到侵害包括被追訴人主觀上認(rèn)為自己受到侵害而非案件事實(shí)的認(rèn)定是否錯誤；然而異議救濟(jì)與審判監(jiān)督制度所針對的對象均為生效裁判，這使被追訴人不得不在兩者之間作出選擇。
若被追訴人選擇提出異議以啟動重新審理則案件直接進(jìn)入一審程序，經(jīng)過新的一審生效的裁判還可以繼續(xù)尋求審判監(jiān)督制度的救濟(jì)；此時(shí)審判監(jiān)督制度與異議救濟(jì)呈現(xiàn)為并列關(guān)系，相反若被追訴人優(yōu)先選擇適用審判監(jiān)督制度則要面對異議救濟(jì)是否保留的問題；因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法第295條的規(guī)定異議救濟(jì)必須于交付執(zhí)行刑罰前提出，由于提出審判監(jiān)督并不影響刑罰的執(zhí)行，此時(shí)優(yōu)先選擇適用審判監(jiān)督制度很可能造成被追訴人因不滿足交付執(zhí)行刑罰前這一條件而無法尋求異議救濟(jì)。
因此基于法規(guī)范間的融貫性解釋，這種情形應(yīng)被理解為在優(yōu)先適用審判監(jiān)督制度且成功開啟的刑事缺席審判案件中，被追訴人所遭受損害的程序權(quán)利已經(jīng)獲得了救濟(jì)；由此適用審判監(jiān)督制度自然就排斥了適用異議救濟(jì)，此時(shí)審判監(jiān)督制度與異議救濟(jì)呈現(xiàn)為包容關(guān)系；然而同樣的兩種制度僅因適用的順序不同卻產(chǎn)生了兩種截然不同的效果，其中難免會潛藏著司法權(quán)濫用的風(fēng)險(xiǎn)。
阻礙法規(guī)范的和平性實(shí)現(xiàn)：法規(guī)范的和平性是指法律規(guī)范能夠有效實(shí)現(xiàn)并維持其安定性，其前提就是法規(guī)范的效果必須為社會公眾所普遍接受即滿足社會效果與法律效果的統(tǒng)一；否則裁判結(jié)論勢必會遭受質(zhì)疑和挑戰(zhàn)導(dǎo)致案件長期懸而不決，審視非限制型異議救濟(jì)，不難發(fā)現(xiàn)其與法規(guī)范和平性實(shí)現(xiàn)的要求之間存在一定沖突。
非限制型異議救濟(jì)會造成既判力的消解。既判力是刑事裁判的權(quán)威性根基也是法安定性在司法裁判中的具體體現(xiàn)，其分別表現(xiàn)為形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力；形式確定力使刑事裁判取得定論效力由此導(dǎo)出執(zhí)行力，實(shí)質(zhì)確定力則強(qiáng)調(diào)裁判中的實(shí)體內(nèi)容不能再次成為刑事追訴的對象即所謂的遮斷效果。
既判力的意義在于通過裁判的形式劃定個案中刑罰權(quán)的效力邊界，從而防止國家無限度的刑事追訴，保障公民自由。沒有既判力這一核心制度存在，法律秩序必然會陷入不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，然而非限制型異議救濟(jì)的規(guī)范設(shè)計(jì)卻造成了既判力的消解。毋庸諱言僅就外觀來看非限制型異議救濟(jì)確實(shí)體現(xiàn)了對被追訴人權(quán)利的額外救濟(jì)，但是價(jià)值是一種效用的評價(jià)合理性則是一種內(nèi)在正當(dāng)性的評價(jià)二者并不完全等價(jià)；事實(shí)上在刑事缺席審判程序中為被追訴人提供權(quán)利保障的方式有很多。
例如可以通過加強(qiáng)審前程序中權(quán)利保障的方式來促進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化，以盡可能降低被追訴人缺席庭審的負(fù)面效果，再如可以對適用刑事缺席審判程序的案件適用較高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和更嚴(yán)格的證據(jù)禁止規(guī)則等。然而當(dāng)前這種不經(jīng)過價(jià)值權(quán)衡就徹底推翻既判力的釜底抽薪的做法顯得用力過猛其妥當(dāng)性不無疑問；非限制型異議救濟(jì)可能會導(dǎo)致法規(guī)范與社會公眾主觀感受之間的撕裂，刑法之所以能成為保障安全的有效手段是因?yàn)槠溆兄谕苿尤藗冃纬蓪σ?guī)范有效性的信賴。
因而刑法不僅要實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防更要實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，相比于關(guān)注對個體犯罪行為進(jìn)行懲罰和矯正的特殊預(yù)防，一般預(yù)防強(qiáng)調(diào)向社會宣告犯罪行為的反價(jià)值性，以維系公民對刑法效果的信心。因此一般預(yù)防的效果能否得到發(fā)揮取決于社會公眾對刑法實(shí)效的主觀感受，從這一角度來看非限制型異議救濟(jì)反而會使案件結(jié)論陷入不確定性的狀態(tài)之中，這就可能使刑法規(guī)范與民意之間產(chǎn)生張力。
非限制型異議救濟(jì)在觀感上容易被社會公眾視為對貪污腐敗犯罪的寬容，這無疑會動搖社會公眾對司法公正的信任感。社會公眾的積極參與和強(qiáng)有力的公民社會是社會反腐的基本前提和保障。自媒體時(shí)代社會信息的傳播和交互具有去中心化的特征，作為輿論熱點(diǎn)的刑事案件會因個體端之間傳播頻率的不斷增加而漸趨失真。然而受限于我國刑事司法公開度和參與度不高的現(xiàn)實(shí)，社會公眾對刑事訴訟制度的理解難免會產(chǎn)生片斷化、簡單化的問題。
有研究就指出社會公眾更多關(guān)注的是隱含在案件背后的社會問題而不是法律與邏輯，在這一背景下現(xiàn)實(shí)中的案件信息失真反而于虛擬空間之中被貼上了真實(shí)性的標(biāo)簽，因此外觀上有利于保障被追訴人權(quán)利的非限制型異議救濟(jì)很容易受到社會公眾的質(zhì)疑，被以為是對貪污腐敗犯罪的一種縱容。
在刑法理論中刑罰的必然性決定了刑罰成本的有無而刑罰的及時(shí)性則決定了刑罰收益的多寡，不受限制的重新審理必然會使案件的結(jié)案周期延長，導(dǎo)致刑法長期處于效力未定的狀態(tài)。可以想象案件歷經(jīng)了一審和二審之后經(jīng)重新審理，案件又回歸于一審然后再經(jīng)歷一輪新的一審和上訴，程序勢必變得冗長和繁雜。這一程序遲延不但會造成正義實(shí)現(xiàn)遲滯被追訴人痛苦加劇等問題，更嚴(yán)重的是其還會引發(fā)公眾對公權(quán)力懈怠貪腐瀆職的普遍質(zhì)疑，沖擊刑事司法的公信力。
轉(zhuǎn)向路徑從非限制型異議救濟(jì)到限制型異議救濟(jì)，非限制型異議救濟(jì)存在諸多制度風(fēng)險(xiǎn)；因此未來有必要實(shí)現(xiàn)異議救濟(jì)的模式轉(zhuǎn)向，由非限制型異議救濟(jì)轉(zhuǎn)向限制型異議救濟(jì)。程序之所以對于法治而言是重要的或必不可少的就是因?yàn)樗欠ㄖ蔚臉?gòu)成性要素，最終也是社會整合的構(gòu)成性要素；將異議救濟(jì)模式置于程序法治的語境之中進(jìn)行解讀，是論證刑事缺席審判制度作為我國刑事訴訟法治構(gòu)成的前提。
刑事訴訟程序是國家利益和公共利益最集中的體現(xiàn)，其對于法安定性的要求極高，這就決定了異議救濟(jì)具有內(nèi)在的限制性傾向；回顧刑事訴訟產(chǎn)生和發(fā)展的歷史起訴主體經(jīng)歷了由個人到集體再到國家的變遷，并逐漸衍化出了公訴壟斷控審分離以及起訴法定等一系列程序原則；這背后反映的其實(shí)是刑事訴訟所承載的利益由關(guān)注個人利益逐漸向強(qiáng)調(diào)國家利益和公共利益演變的趨勢。
刑事訴訟程序的運(yùn)作邏輯自然也會導(dǎo)向于對國家利益和公共利益的強(qiáng)調(diào)，據(jù)此刑事訴訟程序至少要滿足以下兩個基本條件；禁止拖沓、繁冗的追訴，避免國家利益和公共利益長期處于缺損狀態(tài)而得不到修復(fù)，因而必須及時(shí)地明確責(zé)任歸屬并適用刑罰；禁止隨意反復(fù)追訴避免對司法公信力的損耗，因此禁止隨意突破裁判既判力的做法，就此兩點(diǎn)而言非限制型異議救濟(jì)并不符合要求。
限制型異議救濟(jì)更契合司法權(quán)配置合理化的需求，司法權(quán)配置的兩大基本要素分別是司法權(quán)制約要素和司法權(quán)配合要素。前者注重權(quán)力間的制約和權(quán)利對權(quán)力的制約，后者則側(cè)重于制度效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從制約要素的角度進(jìn)行考察限制型異議救濟(jì)與之更具契合性。限制型異議救濟(jì)為刑事缺席審判程序中司法審查功能的發(fā)揮提供了條件，限制型異議救濟(jì)的核心要義就在于通過非絕對啟動的重新審理來實(shí)現(xiàn)權(quán)力間的制約亦即應(yīng)經(jīng)過人民法院的司法審查后方可確定是否重新審理。
立足于此審判權(quán)就能夠獲得針對原審刑事訴訟程序進(jìn)行全流程審查的機(jī)會。此時(shí)重新審理實(shí)際上就扮演了程序性制裁的角色這有利于威懾潛在的程序違法行為，提高刑事缺席審判程序的法治化水平。權(quán)利的行使應(yīng)有其邊界禁止權(quán)利的濫用是權(quán)利制約權(quán)力的先決條件，限制型異議救濟(jì)無疑能夠有效地防止權(quán)利濫用，在法治國家權(quán)利一詞表征特定主體要求其他主體對其履行特定義務(wù)的正當(dāng)性。
但是權(quán)利的行使一旦越過其邊界就會喪失正當(dāng)性，反而會因其濫用而被禁止。限制型異議救濟(jì)通過確定被追訴人異議權(quán)的行使界限以降低其被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，從而促使權(quán)利主體審慎認(rèn)真地對待異議救濟(jì)。限制型異議救濟(jì)是促進(jìn)程序效率與程序公正價(jià)值之間關(guān)系平衡的調(diào)節(jié)閥，刑事缺席審判制度的核心目的在于強(qiáng)化對腐敗犯罪的打擊力度其具有宏觀層面的指導(dǎo)意義；司法權(quán)配合要素”的合理配置自然不可或缺，異議救濟(jì)不可能忽視效率價(jià)值，相較于非限制型異議救濟(jì)，限制型異議救濟(jì)明顯更具優(yōu)勢。
圍繞異議救濟(jì)的模式轉(zhuǎn)型必然要面對限制型異議救濟(jì)是否違背了刑事訴訟法整體上有利于被追訴人這一精神的疑問。細(xì)究之下疑問產(chǎn)生的原因在于理論界和實(shí)務(wù)界對刑事訴訟法第295條中異議一詞的簡單化理解亦即將異議問題僅局限于有權(quán)提出與無權(quán)提出這一視野；然而這種簡單的兩極化理解并不符合異議類型可區(qū)分化的基本特性，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)異議至少可做如下分型。
首先是實(shí)體性異議與程序性異議。實(shí)體性異議是指被追訴人因不服原審判決有罪或認(rèn)為判處的刑罰過重而提出的異議。程序性異議則是指被追訴人針對原審過程中存在的程序違法現(xiàn)象而提出的異議。實(shí)體性異議包括定罪的異議和量刑的異議，前者關(guān)系到刑罰權(quán)適用的正當(dāng)性后者則涉及被追訴人實(shí)體權(quán)利被剝奪的程度。因此以實(shí)體性異議動搖既判力的做法并不違反比例原則，程序性異議則不然其內(nèi)部又有很大的區(qū)分空間。例如可以將其細(xì)分為重大程序違法的異議與輕微程序違法的異議、基本權(quán)受侵害的異議與非基本權(quán)受侵害的異議、單純的程序異議與牽連實(shí)體問題的程序異議等。
不同的程序性異議所蘊(yùn)含的權(quán)利價(jià)值、訴訟目的以及程序效果等都可能存在較大的差異。例如基本權(quán)受侵害的異議因其關(guān)系諸如通信自由權(quán)、隱私權(quán)以及個人信息權(quán)等憲法層面的公民基本權(quán)利，價(jià)值位階上應(yīng)優(yōu)先于既判力的維持。但是對于非基本權(quán)受侵害的異議，其價(jià)值位階是否仍優(yōu)先于既判力的維持，則有待進(jìn)一步權(quán)衡。
其次是基于可歸責(zé)的義務(wù)違反而提出的異議與基于不可歸責(zé)的義務(wù)違反而提出的異議，被告人出庭受審乃其權(quán)利兼義務(wù)。作為權(quán)利出庭受審是被追訴人表達(dá)訴求和提出意見的前提，只有出庭受審被追訴人才能對公訴機(jī)關(guān)提出的指控證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和反駁，這是辯護(hù)權(quán)獲得實(shí)質(zhì)保障的應(yīng)有之義。作為義務(wù)出庭受審也是法官查明案件事實(shí)，正確適用法律的前提；尤其是在我國職權(quán)主義的刑事訴訟構(gòu)造之中，法官對案件負(fù)有客觀義務(wù)和澄清義務(wù)；被追訴人雖然是程序的主體，但其所發(fā)揮的功能其實(shí)是協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)。
法官借由被追訴人到場才能獲得對被追訴人的直接印象，這對適用嚴(yán)格證明的審判程序而言尤為重要。從這個角度來看刑事缺席審判既是被追訴人對權(quán)利的放棄，同時(shí)也是其對義務(wù)的違反。針對義務(wù)違反的具體情況可以將被追訴人的缺席區(qū)分為可歸責(zé)的義務(wù)違反和不可歸責(zé)的義務(wù)違反。由此刑事缺席審判程序中異議救濟(jì)的判斷前提就具有了可分的基礎(chǔ)，對基于可歸責(zé)的義務(wù)違反而提出的異議，由于缺席審判是因被追訴人的消極對待和惡意逃避所造成的，限制其異議權(quán)并無疑義。相反針對基于不可歸責(zé)的義務(wù)違反而提出的異議，則應(yīng)給予被追訴人較大的異議權(quán)空間。
最后是附時(shí)間限制的異議與不附時(shí)間限制的異議。動態(tài)的法律程序是時(shí)間的藝術(shù)，正義的實(shí)現(xiàn)伴隨著時(shí)間維度的要求。刑事訴訟程序中的時(shí)間具有諸多功能，時(shí)間框定了權(quán)力的保質(zhì)期實(shí)現(xiàn)了控權(quán)，時(shí)間也為權(quán)利劃定了有效期，激勵和督促權(quán)利的行使，避免權(quán)利拖延而導(dǎo)致程序遲緩和浪費(fèi)訴訟資源。期限的確定實(shí)質(zhì)是通過規(guī)范的形式賦予程序以強(qiáng)制約束力實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)帲⒆阌谏鲜龉δ艿目剂啃淌氯毕瘜徟谐绦蛑挟愖h的提出也可以被區(qū)分為附時(shí)間限制的異議和不附時(shí)間限制的異議。
前者側(cè)重于設(shè)定公權(quán)力合法行使的時(shí)間界限，強(qiáng)調(diào)程序效率與程序公正的協(xié)調(diào)關(guān)系，后者則傾向于充分保障被追訴人權(quán)利，強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)不計(jì)代價(jià)的程序公正。刑事缺席審判制度的實(shí)質(zhì)在于以補(bǔ)全程序要件這一形式法治要素來正當(dāng)化刑罰權(quán)擴(kuò)張，其核心目的就是要強(qiáng)化對外逃貪污腐敗犯罪分子的打擊力度。因此在邏輯關(guān)系上限制型異議救濟(jì)就是對刑事缺席審判制度所強(qiáng)調(diào)的犯罪控制這一核心目標(biāo)的承接。
其中的道理并不難理解具體包括寄希望于外逃腐敗犯罪被追訴人內(nèi)心真誠悔罪并主動歸案不符合人趨利避害的本性并不現(xiàn)實(shí)；受制于國家間政治經(jīng)濟(jì)文化等多方面利益的博弈，司法機(jī)關(guān)之間的協(xié)作情況并不理想，強(qiáng)制被追訴人到案難度較大。因此在國家窮盡可能的司法手段對被追訴人進(jìn)行定罪量刑之后，被追訴人卻無須提出任何理由就可以通過行使異議權(quán)而推翻原裁判，這一代價(jià)未免過大很可能會挫傷司法機(jī)關(guān)適用刑事缺席審判制度的積極性。
當(dāng)然必須澄清的是限制型異議救濟(jì)并非忽視了一審程序中被追訴人缺席這一特征而是要嘗試通過一種更加精細(xì)化的制度設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)對被追訴人權(quán)利的理性保障。缺席審判在邏輯上并不必然導(dǎo)出絕對重新審理的結(jié)果其背后更多是基于對不同價(jià)值權(quán)重的分配，事實(shí)上由于規(guī)范上并不存在重新審理不加刑的要求，針對有利于被追訴人的一審裁判，被追訴人提出程序異議完全可能會造成實(shí)體結(jié)果的加重。
在這種情況下重新審理之后的對席審判客觀上反而加劇了被追訴人的負(fù)擔(dān)，缺席一詞描述的僅是程序的一種客觀狀態(tài)并不表征對或錯的價(jià)值判斷，因而不宜一刀切地認(rèn)為其不利于被追訴人權(quán)利的保障。例如針對缺席就存在可歸責(zé)于被追訴人和可歸責(zé)于辦案機(jī)關(guān)兩種形態(tài)。對于可歸責(zé)于被追訴人的缺席仍然采取非限制型異議救濟(jì)反而會對逃避審判的行為產(chǎn)生激勵效應(yīng)，這無疑會使具體案件中的對席審判進(jìn)一步被架空；就此而言限制型異議救濟(jì)的實(shí)質(zhì)是一種通過限縮缺席審判的適用空間，消除被追訴人逃避審判的心理動機(jī)，以間接推動貪污腐敗犯罪案件“對席審判”實(shí)現(xiàn)的優(yōu)化思路。
因此從上述兩個方面來看，非限制型異議救濟(jì)對被追訴人權(quán)利的保障效果未必優(yōu)于限制型異議救濟(jì)。限制型異議救濟(jì)的具體實(shí)現(xiàn)，明晰非限制型異議救濟(jì)模式轉(zhuǎn)向限制型異議救濟(jì)模式的必要性基礎(chǔ)合理性支撐及其邏輯順承性之后，下文擬對限制型異議救濟(jì)模式的具體實(shí)現(xiàn)路徑進(jìn)行探索。異議救濟(jì)程序的調(diào)整實(shí)現(xiàn)限制型異議救濟(jì)的關(guān)鍵就在于對異議救濟(jì)程序進(jìn)行調(diào)整。具體而言包括需根據(jù)不同的異議形態(tài)對程序類型進(jìn)行構(gòu)建，以前文中異議類型的劃分為基礎(chǔ)，立足于實(shí)體性異議與程序性異議的二分起點(diǎn)，通過不同的審查路徑延伸出不同的程序類型。
對實(shí)體性異議而言其區(qū)分相對清晰具體包括兩條線路：實(shí)體性異議—義務(wù)違反的可歸責(zé)性判斷可歸責(zé)附時(shí)間限制的異議；實(shí)體性異議—義務(wù)違反的可歸責(zé)性判斷不可歸責(zé)不附時(shí)間限制的異議。對程序性異議而言其區(qū)分則會更加精細(xì)，這同樣線路包括程序性異議—義務(wù)違反的可歸責(zé)性判斷可歸責(zé)附時(shí)間限制的異議；程序性異議義務(wù)違反的可歸責(zé)性判斷不可歸責(zé)基本權(quán)是否被侵害。
在后一條路線中需進(jìn)一步就基本權(quán)是否被侵害這一要件作出判斷，亦即基本權(quán)是否被侵害是不附時(shí)間限制的異議，反之基本權(quán)是否被侵害否附時(shí)間限制的異議。上述思路主要是考慮到實(shí)體性異議與程序性異議之間的差異，實(shí)體性異議涉及定罪和量刑事實(shí)關(guān)涉被追訴人的基本權(quán)利，因而程序設(shè)置只需要著重審查被追訴人到庭這一義務(wù)的違反是否可歸責(zé)即可。
相對地程序性異議則較為復(fù)雜考慮到并非所有程序違法都會對被追訴人的權(quán)利產(chǎn)生影響，因此評價(jià)時(shí)就必須要注意區(qū)分應(yīng)當(dāng)盡量避免僅因輕微的程序違法就推翻裁判的做法。對此程序?qū)彶榫捅仨殞⒒緳?quán)是否被侵害作為限定要件，對于違法濫用權(quán)力侵害被追訴人及其近親屬人身自由權(quán)、辯護(hù)權(quán)、隱私權(quán)、質(zhì)證權(quán)等基本權(quán)利的行為，應(yīng)將其界定為不附時(shí)間限制的異議，以此彰顯國家貫徹、落實(shí)刑事訴訟法治的決心。
此外針對非侵害基本權(quán)的程序違法，附加的時(shí)間限制也需要依據(jù)程序違法的程度作出區(qū)分。但是附加的時(shí)間限制總體上不宜過長，否則難以發(fā)揮其督促被追訴人及早行使權(quán)利的效果。推動異議前置條件的理性實(shí)現(xiàn)，對此必須分別就司法機(jī)關(guān)的異議告知和被追訴人提出異議的方式內(nèi)容和時(shí)間進(jìn)行細(xì)致考量；為確保被追訴人能及時(shí)知曉異議權(quán)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)對被追訴人的告知義務(wù)即告知被追訴人其有權(quán)針對刑事缺席審判程序作出的裁判和相關(guān)程序問題提出異議。
同時(shí)告知義務(wù)的履行還應(yīng)當(dāng)符合嚴(yán)格的程序要求。例如可以規(guī)定除不可抗力因素以外辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)于被追訴人到案后的第一時(shí)間履行告知義務(wù)而且還應(yīng)當(dāng)要求辦案機(jī)關(guān)根據(jù)不同的異議類型對告知內(nèi)容作出詳細(xì)解釋，以避免被追訴人錯誤理解異議權(quán)行使的法律意義，當(dāng)然為確保告知義務(wù)履行的實(shí)效，還應(yīng)當(dāng)對違反告知義務(wù)的行為規(guī)定相應(yīng)的程序性制裁措施。例如可以通過消滅限制型異議救濟(jì)中的限制性條件，賦予被追訴人絕對開啟重新審理的權(quán)利，對于被追訴人提出異議的方式內(nèi)容及時(shí)間的具體設(shè)計(jì)，則必須立足于權(quán)利保障這一核心要義。
應(yīng)當(dāng)采取書面而非口頭方式提出異議理由在于書面異議具有格式性和嚴(yán)肅性特征是對裁判既判力形式意義上的尊重。當(dāng)然最核心的原因在于書面異議更有利于被追訴人清晰細(xì)致以及完整地呈現(xiàn)異議的具體內(nèi)容，能夠更好地幫助審查人員聚焦案件的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題，避免錯漏關(guān)鍵信息從而兼顧效率和公正。異議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確禁止提出簡單抽象的異議，這一點(diǎn)與前述書面異議的要求相輔相成。
提出異議的時(shí)間應(yīng)當(dāng)以告知義務(wù)的履行為起點(diǎn)。作為配套設(shè)計(jì)應(yīng)刪除刑事訴訟法第295條關(guān)于交付執(zhí)行刑罰前的規(guī)定。否則實(shí)踐中就可能出現(xiàn)辦案機(jī)關(guān)刻意隱瞞告知，迅速將案件交付執(zhí)行刑罰以規(guī)避重新審理的情況。要建構(gòu)專門針對異議權(quán)的司法審查制度。無論是對不同的異議形態(tài)進(jìn)行程序構(gòu)建，還是推動異議前置條件的理性實(shí)現(xiàn)都必須以司法審查制度作為依托。但是必須解決的一個前提性問題是如何確保刑事缺席審判程序中司法審查的中立性。
針對這一問題若由原審人民法院負(fù)責(zé)異議救濟(jì)的司法審查，無疑會違反禁止法官審理自己案件的基本法理，可能使司法審查流于形式，不符合限制型異議救濟(jì)的初衷。對此采取提級審查的做法比較妥當(dāng)，亦即將異議救濟(jì)提交原審人民法院的上一級人民法院審查。這一制度設(shè)計(jì)不僅能有效確保司法審查的中立性，同時(shí)也能豐富和完善人民法院內(nèi)部審級之間的合理監(jiān)督途徑，有利于統(tǒng)一異議救濟(jì)的法律適用。
當(dāng)然考慮到此時(shí)司法審查主要聚焦于異議救濟(jì)啟動的合理性必要性以及異議內(nèi)容的真實(shí)性，其仍屬于對程序性要件的審查，因此審查方式宜采行書面審查。救濟(jì)制度間的體系優(yōu)化將交付執(zhí)行刑罰前作為提出異議的要件可能會誘發(fā)辦案機(jī)關(guān)規(guī)避異議救濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)；因此規(guī)范設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)刪除交付執(zhí)行刑罰前這一時(shí)間限制，以此為基礎(chǔ)關(guān)于審判監(jiān)督制度與異議救濟(jì)適用次序先后的爭議就失去了意義。
此時(shí)問題的關(guān)鍵就變成了被追訴人是否獲得了實(shí)質(zhì)性救濟(jì)亦即若被追訴人獲得了實(shí)質(zhì)性救濟(jì)，則異議救濟(jì)失效；若被追訴人未獲得實(shí)質(zhì)性救濟(jì)則異議救濟(jì)保留，由此衍生出以下三種情形。被追訴人在原審裁判生效后到案并優(yōu)先適用異議救濟(jì)的情形，無論重新審理是否被啟動，都不會影響審判監(jiān)督制度的適用；被追訴人在原審裁判生效后到案并優(yōu)先選擇適用審判監(jiān)督制度，且已經(jīng)獲得了實(shí)質(zhì)性的救濟(jì)，此時(shí)適用異議救濟(jì)明顯屬于對訴訟資源的浪費(fèi)；被追訴人在原審裁判生效后到案并且優(yōu)先適用審判監(jiān)督制度，但并未獲得實(shí)質(zhì)性救濟(jì)，就有必要承認(rèn)異議救濟(jì)的有效性。
限制型異議救濟(jì)的運(yùn)行保障：不可否認(rèn)相比于非限制型異議救濟(jì)，限制型異議救濟(jì)確實(shí)對被追訴人提出了更加嚴(yán)格的程序要求。因此通過完善制度避免刑事缺席審判過程中各種權(quán)利保障機(jī)制流于形式是限制型異議救濟(jì)能夠良好運(yùn)行的基礎(chǔ)而且確保重新審理的庭審實(shí)質(zhì)化也是提升限制型異議救濟(jì)實(shí)效的必然要求。
要大力推進(jìn)刑事在線庭審技術(shù)的應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)虛擬與現(xiàn)實(shí)的連接從而為被追訴人提供多樣化的程序選擇。被追訴人審判時(shí)在場不僅能為法官提供更充分的案件信息，幫助法官發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)。同時(shí)被追訴人親自參與審判還保障了其表達(dá)訴求和意見的機(jī)會，確保其對程序的過程性控制，這無疑有利于從被追訴人內(nèi)心深處增進(jìn)其對程序正義的感受。從這個角度來看刑事缺席審判制度更應(yīng)被定位為一種刑事訴訟程序的例外。
隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的成型與發(fā)展司法機(jī)制與模式的實(shí)踐創(chuàng)新也逐漸被推動并從智慧司法不斷邁向了數(shù)字司法形態(tài)。在這一語境下庭審的語義必然會迎來適度的擴(kuò)展并逐漸突破物理時(shí)空的限制，事實(shí)上只要基于控、辯、審的三角結(jié)構(gòu)能夠在虛擬時(shí)空中維持其形態(tài)的穩(wěn)定性，這種虛擬空間的程序樣態(tài)就仍處于庭審的語義射程之內(nèi)。正如有學(xué)者所指出的在任何一個時(shí)代我們需要的都不僅僅是一個個具象化的法庭；我們需要的是司法正義，無論其是否通過法庭這一物理空間得以實(shí)現(xiàn)。
因此在數(shù)字時(shí)代背景下借助新質(zhì)技術(shù)能力盡可能復(fù)刻庭審，給予被追訴人更多程序選擇，遠(yuǎn)比過多地適用刑事缺席審判制度更契合法治的精神。據(jù)此首要的一點(diǎn)是要完善對被追訴人有權(quán)選擇在線庭審的程序告知機(jī)制；為應(yīng)對事實(shí)上的告知不能或被追訴人故意拖延訴訟的情況，還應(yīng)當(dāng)從規(guī)范層面確立告知的送達(dá)推定制度。此外還可以更進(jìn)一步考慮設(shè)置在線庭審的前置規(guī)則針對在線庭審與刑事缺席審判之間的適用順序，以規(guī)范形式明確優(yōu)先適用在線庭審，只有被追訴人明確放棄在線庭審或滿足前述告知的送達(dá)推定的前提下才允許適用刑事缺席審判程序。
當(dāng)然這也意味著被追訴人對缺席具有可歸責(zé)性，因而后續(xù)提出的異議救濟(jì)就自然要受到相應(yīng)限制。要不斷加強(qiáng)刑事缺席審判程序中辯護(hù)權(quán)的保障力度，辯護(hù)權(quán)是刑事訴訟運(yùn)行于法治框架下的重要支點(diǎn)，一旦缺失等腰三角形的訴訟構(gòu)造就可能面臨崩塌。因此在缺席審判過程中人民法院應(yīng)當(dāng)保護(hù)被告人及其近親屬的辯護(hù)權(quán)。要完善刑事缺席審判案件中辯護(hù)律師的激勵制度，靈活運(yùn)用市場規(guī)律和行政指導(dǎo)等多種措施增加刑事缺席審判案件中辯護(hù)律師的收益，尤其要大幅度提高指定辯護(hù)律師代理該類案件獲得的報(bào)酬，為被追訴人獲得優(yōu)質(zhì)辯護(hù)服務(wù)筑牢物質(zhì)基礎(chǔ)。
當(dāng)然考慮到適用刑事缺席審判制度的案件多具有一定的政治屬性，辯護(hù)律師面臨的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)相對較大，對此還有必要賦予辯護(hù)律師一定程度的執(zhí)業(yè)豁免權(quán)。例如可以將律師法第37條第2款中律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究這一規(guī)定的適用空間由審判延展到審前，實(shí)現(xiàn)全流程的執(zhí)業(yè)豁免權(quán)。當(dāng)然執(zhí)業(yè)豁免的范圍僅限于律師正常合法的執(zhí)業(yè)行為并不包括其故意或重大過失的違法和犯罪行為。
要完善辯護(hù)權(quán)行使的程序保障不宜將辯護(hù)權(quán)的行使場域局限于庭審階段，更要注重偵查調(diào)查階段辯護(hù)權(quán)的行使。對此可以考慮適度擴(kuò)張辯護(hù)律師申請辦案機(jī)關(guān)支持調(diào)查取證的規(guī)范空間，針對辯護(hù)律師申請辦案機(jī)關(guān)調(diào)取相關(guān)證據(jù)的情況，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)緊扣證據(jù)與案件事實(shí)之間的相關(guān)性、證據(jù)調(diào)取對于查明案件事實(shí)的必要性以及證據(jù)是否具有調(diào)取的可能性這幾方面基準(zhǔn)，尤其是對證據(jù)調(diào)取對于查明案件事實(shí)的必要性這一基準(zhǔn)的把握上應(yīng)盡量從寬。
同時(shí)在完善律師執(zhí)業(yè)懲戒制度和健全妥當(dāng)監(jiān)管機(jī)制的前提下，應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師適度地參與部分職務(wù)犯罪案件的調(diào)查，以方便其及時(shí)了解案情，從而激活其審前階段的程序性辯護(hù)功能。要將庭審實(shí)質(zhì)化貫徹于重新審理之中，重新審理是刑事缺席審判制度得以正當(dāng)化的關(guān)鍵所在，若新開啟的審判程序僅僅是延續(xù)原審內(nèi)容異議救濟(jì)就喪失意義。
對此有必要從以下幾個方面對重新審理制度進(jìn)行重塑。重新審理的案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，必要的情況下甚至要通過指定管轄制度變更管轄法院，以消除新舊審判程序之間潛在的預(yù)斷危險(xiǎn)；重新審理的案件要嚴(yán)格落實(shí)直接言詞原則，禁止參照原審判程序確定的裁判內(nèi)容規(guī)避證人鑒定人及調(diào)查人員出庭作證；規(guī)范上應(yīng)當(dāng)盡可能明確，除非出現(xiàn)諸如證人鑒定人及調(diào)查人員死亡或因重大疾病無法出庭等情形否則均應(yīng)出庭接受質(zhì)證；重新審理的案件也應(yīng)當(dāng)關(guān)注程序效率的現(xiàn)實(shí)需求，因此可以考慮對庭前會議制度進(jìn)行改造，允許控辯審三方于庭前會議階段針對原審認(rèn)定的部分事實(shí)和證據(jù)達(dá)成合意；對于細(xì)枝末節(jié)且控辯雙方并無爭議的事實(shí)和證據(jù)，庭審中就可以簡化舉證質(zhì)證流程；但是關(guān)系到有罪與否、刑罰種類以及刑罰幅度等問題的事實(shí)和證據(jù)時(shí)，仍須于庭審中依據(jù)直接言詞原則開展充分的法庭調(diào)查。
刑事缺席審判制度與被追訴人的程序參與權(quán)之間存在張力，由此制度最初設(shè)計(jì)時(shí)才會嵌入異議救濟(jì)，以重新審理的方式來進(jìn)行調(diào)節(jié)，使其不脫離于程序法治的基本架構(gòu)，然而當(dāng)前的異議救濟(jì)卻是一種非限制型異議救濟(jì)。基于這一救濟(jì)模式被追訴人只需提出異議，不論異議是否合理正當(dāng)都會產(chǎn)生推翻已生效裁判的絕對效力其代價(jià)不可謂不大，可是制度的創(chuàng)設(shè)時(shí)常伴隨著實(shí)踐現(xiàn)實(shí)與規(guī)范理想之間脫節(jié)的問題。
從正確認(rèn)定事實(shí)的角度來看被追訴人到案這一要件具有不確定性。自裁判生效時(shí)起至被追訴人到案這一期間，原審程序中的相關(guān)證據(jù)可能基于各種原因而滅失。例如證人可能因時(shí)過境遷而記憶衰退遺忘事實(shí)，相關(guān)物證、書證也可能因保管不當(dāng)或自然屬性的變化而消亡。此時(shí)無條件的重新審理反而會阻礙發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從確保裁判權(quán)威性的角度來看針對同一案件，如果允許在已經(jīng)作出生效裁判的情況下重新起訴并受理，這實(shí)際上是棄置了原生效裁判，明顯違背了既判力的原理。
因此針對規(guī)范設(shè)置的合理性非限制型異議救濟(jì)并不妥，當(dāng)未來實(shí)現(xiàn)非限制型異議救濟(jì)向限制型異議救濟(jì)的模式轉(zhuǎn)型實(shí)有必要；但是相比于非限制型異議救濟(jì)，限制型異議救濟(jì)確實(shí)會在一定程度上增加被追訴人可預(yù)期的權(quán)利成本；在以審判為中心訴訟制度改革未竟的當(dāng)下，把握好限制型異議救濟(jì)的法治尺度就顯得尤為重要。
當(dāng)時(shí)我因?qū)W習(xí)民法中遇到了各種困惑而無法求解故冒昧寫信給謝老，信中提了大約十幾個問題希望能夠得到他老人家的一些指點(diǎn)；謝老收信后專門打電話給我，約我去他在西直門的家中談一談；于是我和楊明宇、肖皞明等幾位師弟們一起去先生家中，同時(shí)還帶著錄音筆希望將老人家的談話記錄下來；回來后我們根據(jù)錄音整理出了這個稿子，并經(jīng)過謝老的同意刊登出來了。

最初這篇訪談文章刊登在中國民商法律網(wǎng)上，當(dāng)時(shí)起的名字是民法學(xué)習(xí)當(dāng)中的方法論問題。事實(shí)上這并不準(zhǔn)確因?yàn)橹x老在訪談中不僅談到了如何學(xué)習(xí)民法，更是涉及到了中國的法學(xué)教育、法學(xué)研究中的一系列重大的問題。故而后來再刊登的時(shí)候，我將文章的名字改為謝懷栻先生談民法的學(xué)習(xí)與研究。
此后我繼續(xù)在中國人民大學(xué)法學(xué)院跟隨王利明老師攻讀博士，2003年博士畢業(yè)我來到清華大學(xué)法學(xué)院任教，每年都會在不同場合給清華法學(xué)院的同學(xué)們推薦這篇文章，希望能夠?qū)λ麄冇兴妫瑤椭鉀Q他們學(xué)習(xí)法律中的一些困惑。時(shí)光荏苒二十多年過去了，謝懷栻先生去世至今也已十七年了。二十多年中我國民法學(xué)的研究水平不斷提升，民事立法和民事審判也在不斷發(fā)展尤其是第一部民法典也即將要頒布了。應(yīng)當(dāng)說經(jīng)歷了二十多年謝老在文中指出的那些問題有些已經(jīng)解決了，當(dāng)然還有些一直在解決的過程中。
我想再次刊登二十年多前老人家講的這些東西，如果對于今天的廣大讀者仍然有所裨益，尤其是可以幫助初學(xué)法律的同學(xué)們少走一些彎路的話，必定是符合先生的初衷的。故此我很樂意授權(quán)刊登該文并希望借此緬懷謝懷栻先生以及那些為中國法治事業(yè)歷經(jīng)坎坷磨難的已故法學(xué)家們！
在你們和我聯(lián)系的過程當(dāng)中，你們提出了一些關(guān)于民法學(xué)習(xí)當(dāng)中的問題。我想你們提的問題很難講清楚當(dāng)然這是些非常重要的問題，就我自己講我也沒有很好的經(jīng)驗(yàn)，我既不是碩士又不是博士我也沒有任何學(xué)位，我也不是博導(dǎo)就是帶了幾個碩士生，所以我也沒有很多的經(jīng)驗(yàn)。但是我想你們主要的問題就是怎樣學(xué)習(xí)的問題，作為一個碩士生現(xiàn)在確實(shí)面臨著你們所說的這些問題，首先面臨的問題就是專與博的問題，再就是面臨著如何選擇閱讀范圍的問題。
這確實(shí)是一些很實(shí)際的問題而且這些問題確實(shí)也不好解決。但是我想既然你們是學(xué)生無論是本科生也好還是研究生也好，他總歸是學(xué)生總是離不開老師的，要不然他就不叫學(xué)生了。你想脫離老師解決這樣的問題我認(rèn)為是不可能的，當(dāng)然你已經(jīng)完全畢業(yè)了不要老師了或沒有老師了那是另外一回事情；在有老師教授知識的過程中不管你是博士生甚至是博士后，有關(guān)學(xué)習(xí)問題的解決總是有賴于老師的。
我們常聽別人說某人能夠獨(dú)立的鉆研那都是相對的，所以我覺得學(xué)習(xí)中的問題的解決主要是要靠老師，這是我們一個主要的想法。所以你們提的這些問題，都應(yīng)該向老師去提比如讀什么書等的問題，這本身就是老師的責(zé)任，這些問題從你們這方面說你們應(yīng)該去提；從老師的角度講這就是老師的責(zé)任，老師是干什么的，導(dǎo)師就是指導(dǎo)的所謂傳道授業(yè)解惑，這是古代對老師的作用的定義。
所以我今天所講的是泛泛的、原則方面的提一下，主要的還是要靠各人的老師。我首先聲明我今天所講的話不能代替你們的老師，真正問題的解決有賴于你們的導(dǎo)師。你們很重要的一個問題是如何處理好基礎(chǔ)和專業(yè)之間的關(guān)系，我是一向很強(qiáng)調(diào)基礎(chǔ)知識的重要性的但是我們現(xiàn)在的法學(xué)教育在這個方面是有一點(diǎn)忽略的。首先表現(xiàn)在我們從前讀大學(xué)，基礎(chǔ)課都是資深的老師教的；就拿我自己讀大學(xué)來講我的基礎(chǔ)課都是最有名的老師講的，解放前的大學(xué)從外國留學(xué)回來的老師，越是資深的老師越是有經(jīng)驗(yàn)的老師越是要教基礎(chǔ)課，教大學(xué)一年級二年級。
反而是教高級課的老師可以由其他老師教，因?yàn)樵绞歉吣昙壍膶W(xué)生他的學(xué)習(xí)能力越強(qiáng)；他學(xué)習(xí)能力強(qiáng)了老師只要在專業(yè)上給與一定的幫助就可以，越是最初學(xué)習(xí)的同學(xué)那必須是要用最好的老師給他指點(diǎn)，所以我們以前都是這樣的；因?yàn)楸究粕亲铍y帶的研究生好帶一些，研究生你只要給他指定一些書目讓他去看即可，我總認(rèn)為帶研究生比帶本科生要好帶一些也容易一些。
在基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)中你不要去教他很廣泛的知識而一定要講很成熟的道理、定型的理論，你教研究生時(shí)可以這樣說關(guān)于這個問題有幾種學(xué)說，這種學(xué)說是這樣說的那種學(xué)說又提出了不同的意見；你可以把你淵博的知識拿出來在研究生面前炫耀一番，比如我讀了多少書關(guān)于這個問題這本書上是這樣講的，那本書上是那樣講的；教本科生一定要教較成熟的理論而這樣的東西，那就有必要由比較資深的老師教；只有比較資深的老師才能夠辨別哪些理論是比較成熟的，哪些理論是比較定型的可以把這些傳授給初學(xué)者。
所以我覺得教本科生是很重要的，對本科生一定要由資深的老師去教就是這個道理，教他成熟的定型的理論使他以后能夠更進(jìn)一步地去研究；對學(xué)生學(xué)習(xí)也是的對基礎(chǔ)階段打基礎(chǔ)是非常重要的，所以我非常強(qiáng)調(diào)在基礎(chǔ)階段把基礎(chǔ)知識學(xué)好。我們就拿學(xué)民法來說你們差不多都是學(xué)民法的，商法實(shí)際上是民法的一部分，我們現(xiàn)在老是講民商法我是不贊成的；我一向反對把商法拿起來和民法平起平坐，商法沒有資格和民法平起平坐，商法就是民法的一部分；就拿學(xué)民法來說就是必須在開始階段把基礎(chǔ)概念弄清楚，但是說要把基礎(chǔ)概念基礎(chǔ)理論弄清楚了這又是談何容易的一個事情；民法上一些越是基礎(chǔ)的理論越是不容易弄懂但是你又必須要弄一個大概，所以說開始學(xué)習(xí)民法一定要打一個基礎(chǔ)；首先要對民法的總體有所了解，民法是什么東西民法里面有些什么東西。?所以我寫了一篇文章叫做民事權(quán)利體系，我想你們都看了吧，我為什么寫那篇文章就是想給學(xué)生介紹一下民法的全貌，介紹一下民法總括的一個框架，我的民事權(quán)利體系實(shí)際上講的就是民法的框架。民法是一個權(quán)利之學(xué)這個你們都是知道的它就是講各種權(quán)利，作為民法權(quán)利的體系也就是民法的體系；你看我們講人格權(quán)講財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)里面講物權(quán)講債權(quán)這不就是民法的體系嗎；再后面講知識產(chǎn)權(quán)、再后面講社員權(quán)，社員權(quán)是講團(tuán)體法的。
所以我覺得對于初學(xué)民法的學(xué)生首先要讓他知道一個民法的全貌，因此我們學(xué)習(xí)民法第一就是要了解民法全貌，民法到底是個什么樣的法有什么內(nèi)容而這一點(diǎn)前幾年我們的課程也好我們的教法也好，都恰恰不注意這方面的問題有點(diǎn)支離破碎；我看最近的大學(xué)教學(xué)就比較好了都有一個民法總論但是我看到了幾本書，仍然沒有把民法總括的介紹，所以我寫了民事權(quán)利體系就是將所有的民事權(quán)利集中起來成一個體系的向?qū)W生介紹。?我看到有一些民法書總覺得他們介紹民事權(quán)利，不是整體地從體系上介紹而是零零碎的遇到一點(diǎn)介紹一點(diǎn)。我覺得這樣不好我認(rèn)為學(xué)習(xí)民法要首先了解民法的全貌，然后對于民法的基礎(chǔ)知識要有一個大概的認(rèn)識；民法講權(quán)利什么是權(quán)利，民法講義務(wù)什么是義務(wù)，民法講法律關(guān)系什么是法律關(guān)系；當(dāng)然這些東西你要徹底的搞清楚，不是一開始就行的但是大體上是可以知道的。
法律學(xué)是語言學(xué)，法律人是通過語言來征服的，法律正義本身就是語言的表達(dá)。如果法律人在法律工作中隨意地遣詞造句不注重轉(zhuǎn)承起合等，那么就可能和正義漸行漸遠(yuǎn)；由衷地希望在以后的法律事業(yè)中，大家都能認(rèn)真地對待自己筆下的每一個字每一個詞每一句話每一個段落及每一個標(biāo)點(diǎn)符號。

我是1989年讀大學(xué)的學(xué)的是經(jīng)濟(jì)法專業(yè)。我父母都是中學(xué)老師，我們家弟兄三個我居中。我父母的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念挺強(qiáng)的，在我們兄弟三個很小的時(shí)候，就已經(jīng)給我們定好了方向我哥哥學(xué)理工科我學(xué)文科我弟弟學(xué)外語類。我們?nèi)齻€后來就是按照父母給我們的分工去考大學(xué)的。當(dāng)然，后續(xù)執(zhí)行過程中情況還是有所變化，比如我弟弟當(dāng)年報(bào)考的是外語類，但現(xiàn)在從事刑法學(xué)的教學(xué)和研究。
我讀大學(xué)的時(shí)候最感興趣的是民法學(xué)課程，這要感謝三位老師，第一位是我民法學(xué)的啟蒙老師羅曉靜。羅老師于1989年在吉林大學(xué)法學(xué)院獲得民商法學(xué)碩士學(xué)位，師從老一輩民法學(xué)家王忠教授，然后到鄭州大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法系任教，我是她教的第一屆學(xué)生。羅老師上課給我印象特別深的是，普通話好、民法學(xué)功底扎實(shí)、思路特別清晰。她在課堂上給我們講了許多民法學(xué)家的逸聞趣事和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，包括老一輩民法學(xué)家，如佟柔先生、謝懷栻先生、王家福先生、江平先生、寇志勛先生等以及當(dāng)時(shí)已經(jīng)嶄露頭角的青年民法學(xué)家，如王利明老師、崔建遠(yuǎn)老師、梁慧星老師、郭明瑞老師、徐國棟老師等。我當(dāng)時(shí)聽了感覺非常神往，特別想向他們學(xué)習(xí)，想做跟這些老師一樣的人。
當(dāng)時(shí)對民法學(xué)這門課感興趣還有一個原因就是羅老師當(dāng)時(shí)給了我一個年級最高分，對我而言這是一個莫大的鼓勵，增加了我對這門課的好感。第二位是我本科階段學(xué)年論文和畢業(yè)論文的導(dǎo)師姜建初老師。姜老師視野開闊，博覽群書，當(dāng)時(shí)他給我們講授票據(jù)法和自然資源法課程。在授課的過程中他總會用經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等法學(xué)以外的知識來解釋、論證問題。他的一句話給我留下了特別深的印象功夫在詩外，他常常以此鼓勵我們多讀法學(xué)以外的書籍。
我本科階段學(xué)年論文的題目是論國家所有權(quán)的行使。之所以選擇這個題目是因?yàn)楫?dāng)時(shí)讀到了王利明老師的博士學(xué)位論文國家所有權(quán)研究，一方面深受啟發(fā)另一方面由于年少無知，所謂無知者無畏有些想法與王老師不一樣，特別想借學(xué)年論文寫作的機(jī)會，表達(dá)自己對國家所有權(quán)行使的看法。現(xiàn)在看來有些幼稚但是姜老師并沒有批評我的幼稚，反而肯定了我表現(xiàn)出的這種對權(quán)威學(xué)者質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的精神。
記得姜老師看完論文后說小王軼想法還挺怪的將來搞學(xué)問吧！姜老師當(dāng)時(shí)只是無意間的一句話卻對我產(chǎn)生了很深的影響。所以我任教以后在與本科學(xué)生交流的過程中，愿意多鼓勵學(xué)生也比較注意給本科學(xué)生講授的內(nèi)容。因?yàn)橛袝r(shí)候老師無意中說的一句話就可能對某位學(xué)生產(chǎn)生影響，這是我的切身體會。
我本科畢業(yè)論文的題目是論債法的演進(jìn)，諸位一聽可能都要發(fā)笑，這確實(shí)是個大而無當(dāng)?shù)念}目！這個題目是我自己定的，起初還有些得意，試圖將羅馬法以來的債法演進(jìn)進(jìn)行梳理并指出不同階段的特征。姜老師對我進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評，他說這不是一個本科畢業(yè)論文可以討論的問題，甚至博士學(xué)位論文都不行。他對我的批評讓我受益匪淺，至今依然印象深刻。
第三位是張文顯老師因?yàn)槲耶?dāng)時(shí)是經(jīng)濟(jì)法系的學(xué)生，所以大多數(shù)的課程都與經(jīng)濟(jì)法有關(guān)。講授經(jīng)濟(jì)法原理課的程寶山老師在課堂上談道，就“什么是經(jīng)濟(jì)法”這個問題，學(xué)界有一百三十多種不同的觀點(diǎn)，我覺得很困惑。于是就給在吉林大學(xué)法學(xué)院任教的張文顯老師寫了一封信之所以給張老師寫信，是因?yàn)榕既豢吹搅诉|寧人民出版社出版的張老師的著作當(dāng)代西方法學(xué)思潮。張老師在這本著作中以非常流暢、清晰、簡潔的語言對西方的法學(xué)流派逐一進(jìn)行了介紹。我鼓起勇氣給張老師寫了一封信，談了自己的困惑，請教怎樣才能學(xué)好經(jīng)濟(jì)法。
張老師當(dāng)時(shí)早已名滿天下居然很快給我回了信，并告訴我要想學(xué)好經(jīng)濟(jì)法就要學(xué)好制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、法理學(xué)和民法學(xué)；他尤其強(qiáng)調(diào)了民法學(xué)在整個法學(xué)知識體系中的基礎(chǔ)地位這給我留下了深刻印象，張老師的這封回信與我后來下決心報(bào)考民商法專業(yè)的碩士研究生，有著非常大的關(guān)系。
總體而言在我的大學(xué)階段之所以對民法學(xué)感興趣，這三位老師發(fā)揮了關(guān)鍵性作用。當(dāng)然本科階段我對民法學(xué)知識的學(xué)習(xí)和把握還處在一個相當(dāng)膚淺的層面，但那個時(shí)候有一種非常朦朧的感覺，覺得民法學(xué)很親近。大學(xué)即將畢業(yè)我報(bào)考了吉林大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生。經(jīng)過初試和復(fù)試，1993年9月我來到吉林大學(xué)攻讀民商法學(xué)碩士學(xué)位，師從崔建遠(yuǎn)老師。在吉林大學(xué)學(xué)習(xí)的第一個學(xué)期，就遇到了對自己民法學(xué)的學(xué)習(xí)和研究都有非常大影響的一件事。1993年年底我國立法機(jī)關(guān)決定啟動統(tǒng)一的合同法的起草工作，并委托國內(nèi)十二所法學(xué)院校和科研機(jī)構(gòu)的專家、學(xué)者分頭工作，完成合同法專家建議稿，其中就包括吉林大學(xué)法學(xué)院。崔老師承擔(dān)了合同法專家建議稿中合同的解除與終止、合同的消滅這兩章的起草任務(wù)而且全國人大常委會法工委還決定，崔老師可以用1200元的經(jīng)費(fèi)聘兩個助手來協(xié)助進(jìn)行專家建議稿的起草工作。
當(dāng)時(shí)馬上就要放寒假準(zhǔn)備過春節(jié)了，崔老師把我和當(dāng)時(shí)也跟著崔老師攻讀碩士學(xué)位的楊明剛師兄約到法學(xué)院圖書館里，告知由我們兩個作為助手。我們的工作是閱讀文獻(xiàn)、收集資料，在此基礎(chǔ)上梳理、評析爭議問題，尋找不同國家和地區(qū)針對這些爭議問題給出的法律解決方案并對這些法律解決方案進(jìn)行分析，最后在崔老師的指導(dǎo)下草擬專家建議稿的條文，這個過程使我受益良多。
如果說以前只是作為一個食客去品嘗廚師做好的飯菜，這一次是作為廚師的助手把飯菜做出來，感覺是不一樣的。接受這個任務(wù)的時(shí)候我覺得壓力很大，因?yàn)槲抑雷约涸谥R積累等各個方面都與崔老師提出的工作要求有很大的距離，所以回到宿舍后我向室友表達(dá)了自己的擔(dān)憂。我們宿舍的人員結(jié)構(gòu)是一位寢室長、一位副寢室長和一位普通的寢室成員，我就是這位普通的寢室成員。寢室長是現(xiàn)在在吉林大學(xué)法學(xué)院任教的孫學(xué)致教授，副寢室長是現(xiàn)在在大慶師范學(xué)院擔(dān)任副院長的王福友教授。
他們兩個諄諄勸導(dǎo)我并給我舉了當(dāng)時(shí)在吉林大學(xué)法學(xué)院任教的一些前輩民法學(xué)家的例子，說你看老先生們一輩子都沒趕上合同法起草的機(jī)會，你才21歲居然有機(jī)會參與到合同法專家建議稿的起草工作中，你應(yīng)該感到很幸運(yùn)要珍惜這個機(jī)會。現(xiàn)在看為什么他們一位是寢室長、一位是副寢室長，就是因?yàn)樗麄兇_實(shí)比我的境界要高。在一開始參與這項(xiàng)工作的過程中，我對民法學(xué)知識的認(rèn)識還停留在這樣的一個層面；將民法學(xué)著述上的內(nèi)容奉若神明，那個時(shí)候能夠看到的文獻(xiàn)和資料是很有限的，例如史尚寬先生所著的民法全書，只能看到豎排、繁體字的版本。
王澤鑒教授所著的民法學(xué)說與判例研究，只能看到前三卷。閱讀這些有限的文獻(xiàn)和資料時(shí)，真是把他們所表達(dá)的觀點(diǎn)當(dāng)作是不能質(zhì)疑、不能挑戰(zhàn)的真理。例如史尚寬先生在債法總論中特別強(qiáng)調(diào)，法定解除是一種債務(wù)履行出現(xiàn)障礙時(shí)的責(zé)任承擔(dān)方式。我們知道如果法定解除屬于責(zé)任的承擔(dān)方式，那就必須有可歸責(zé)事由、必須滿足責(zé)任的構(gòu)成要件。但如果法定解除是債務(wù)履行障礙的救濟(jì)方式，并非責(zé)任的承擔(dān)方式，就算沒有可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由，對方當(dāng)事人也可以取得法定解除權(quán)。當(dāng)時(shí)我在設(shè)計(jì)法定解除權(quán)產(chǎn)生條件建議條文的時(shí)候，因?yàn)闆]有膽量去質(zhì)疑和挑戰(zhàn)史尚寬先生的觀點(diǎn)，所以仍然把合同法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件與可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由聯(lián)系在一起，事實(shí)上還是把合同解除作為一種責(zé)任的承擔(dān)方式來對待，而不是從廣義的違約救濟(jì)方式的角度去考慮。
我自己第一篇正式發(fā)表的學(xué)術(shù)論文也與協(xié)助崔老師起草合同法專家建議稿有關(guān)。我具體分擔(dān)的任務(wù)中有一項(xiàng)是設(shè)計(jì)代為履行的法律條文，具體包括債務(wù)人以外的第三人代債務(wù)人履行債務(wù)的條件和法律效果。在設(shè)計(jì)條文的過程中，我對這一問題形成了較為系統(tǒng)的想法，就整理成了一篇論文，然后請崔老師指導(dǎo)。崔老師進(jìn)行了特別細(xì)致的批改，包括很多標(biāo)點(diǎn)符號都有修改。隨后我將文章寄給武漢大學(xué)法學(xué)院主辦的法學(xué)評論。我是1994年秋季學(xué)期寄出去的，寄出去之后也不知道這個文章的命運(yùn)會怎么樣。
1995年過完春節(jié)返校，我在北京轉(zhuǎn)車期間到幾所法學(xué)院校的圖書館查閱資料，在中國政法大學(xué)的圖書館里看到了1995年第1期的法學(xué)評論，好像剛出刊不久，還有油墨的香味，拿起來一眼就看到了自己寫的代為清償制度論綱，激動的心情難以言表，站在那里將它翻來覆去看了好幾遍。
這一段工作對我以后民法學(xué)的學(xué)習(xí)和研究影響很大，尤其對我民法學(xué)學(xué)術(shù)功底的積累發(fā)揮了非常大的作用。因?yàn)榇蘩蠋熞笪覀儽仨氄J(rèn)真地閱讀相關(guān)的文獻(xiàn)，逐字逐句地讀并且讀懂它。攻讀碩士學(xué)位期間，崔老師誠以待人、嚴(yán)以律己、與人為善的生活作風(fēng)，以及嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)風(fēng)、厚實(shí)的功底、深刻的思想，也對我產(chǎn)生了長遠(yuǎn)的影響。
在吉林大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)期間，還有兩點(diǎn)令我印象深刻，至今都心懷感激。吉林大學(xué)的哲學(xué)學(xué)科尤其是馬克思主義哲學(xué)，在國內(nèi)是頂尖的。吉林大學(xué)有一位老一輩的馬克思主義哲學(xué)家高清海教授，我現(xiàn)在還會推薦自己的學(xué)生去讀一讀他的作品，因?yàn)殚喿x高老的文章一定會有很多收獲，受到很多啟發(fā)。高清海教授帶出了很多非常優(yōu)秀的學(xué)生，例如現(xiàn)在仍然在吉林大學(xué)工作的孫正聿教授。孫正聿教授給我留下特別深印象的是，他當(dāng)時(shí)在萃文樓做了一個關(guān)于后現(xiàn)代哲學(xué)思潮的講座，講得特別精彩。孫正聿教授是一位很有哲人風(fēng)范的老師，講座的時(shí)候片紙不帶，兩只手背到身后在講臺上走來走去，語言流暢優(yōu)雅。當(dāng)時(shí)我想，哲學(xué)家恐怕就應(yīng)該是這樣的吧。孫正聿教授在講后現(xiàn)代哲學(xué)思潮的時(shí)候說了一句話，“后現(xiàn)代哲學(xué)思潮是無底棋盤上的游戲”，這句話給我留下了深刻印象，后來在寫碩士學(xué)位論文的時(shí)候還引用了這句話。
吉林大學(xué)法學(xué)院的法哲學(xué)研究特別強(qiáng)。我在吉林大學(xué)法學(xué)院讀書的時(shí)候，張文顯老師、鄭成良老師都在吉林大學(xué)法學(xué)院任教而且都給學(xué)生們上課。我選了張老師的西方法哲學(xué)課、馬克思主義法理學(xué)課和鄭老師的法學(xué)方法論課，這幾門課是我在民法學(xué)的相關(guān)課程之外收獲最大的。后來法學(xué)界很多老師對吉林大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)生的風(fēng)格進(jìn)行描述時(shí)都會說凡是吉林大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生出來之后都有一個特點(diǎn)，就是比較偏好理論的思考。哪怕是研究部門法的也是如此，我覺得這跟張老師、鄭老師以及吉林大學(xué)法學(xué)院法哲學(xué)的傳統(tǒng)是有非常大關(guān)系的。
我2017年7月26日接任人民大學(xué)法學(xué)院院長之后，就下決心，一定要讓法學(xué)院有國內(nèi)最好的從事法哲學(xué)研究的學(xué)者和國內(nèi)最強(qiáng)的從事法哲學(xué)研究的團(tuán)隊(duì)。我們引進(jìn)黃文藝教授、陳景輝教授、侯猛教授等就是基于這樣的考慮。沒有好的基礎(chǔ)法學(xué)研究好的應(yīng)用法學(xué)研究很難行穩(wěn)致遠(yuǎn)，我回到法學(xué)院接任院長之前，在學(xué)校的發(fā)展規(guī)劃處擔(dān)任處長和同事們一起做學(xué)科規(guī)劃時(shí)，我一直有這樣的一個想法人民大學(xué)的優(yōu)勢學(xué)科是社會科學(xué)而社會科學(xué)要想長久保持自己的優(yōu)勢，有一個重要的前提條件，那就是人民大學(xué)必須有中國乃至世界最好的人文學(xué)科，現(xiàn)在看還要加上數(shù)理化等基礎(chǔ)學(xué)科。
碩士學(xué)位論文答辯后我面臨著未來向何處去的問題。當(dāng)時(shí)在最高人民檢察院民事行政檢察廳主持工作的楊立新老師同意接收我。但思考再三覺得自己無論是知識儲備還是法律素養(yǎng)都還有待提高，因此決定要考博士，而且要考人民大學(xué)王利明老師的博士。我在從事民法學(xué)學(xué)習(xí)和研究過程中遇到的三連擊就發(fā)生在這一決定作出之后。其中的兩擊發(fā)生在我備考的過程中，還有一擊發(fā)生在我到中國人民大學(xué)法學(xué)院攻讀博士學(xué)位之后就是這個三連擊讓我意識到了法學(xué)知識包括民法學(xué)知識是具有多種可能性的，不論是哪位學(xué)者哪本民法學(xué)著述表達(dá)的觀點(diǎn)，哪怕是寫入教材的觀點(diǎn)，都不是千古不易經(jīng)久不變的都不是不能質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的。
我所遇到的“第一擊”是王利明老師在《法商研究》1995年第3期上發(fā)表的《論履行不能》一文。王老師在這篇文章中表達(dá)的核心觀點(diǎn)是：我國合同法去設(shè)計(jì)違約行為形態(tài)的時(shí)候，可以不用像德國民法、日本民法那樣，把履行不能作為違約行為形態(tài)的一種。履行不能是一種事實(shí)狀態(tài)，但不一定要將它規(guī)定成為違約行為的形態(tài)。當(dāng)時(shí)讀到這篇文章，對我的震動是非常大的。因?yàn)榇饲拔业念^腦中已經(jīng)形成了這樣一種天經(jīng)地義的觀念，即違約行為形態(tài)就應(yīng)該是履行不能、履行遲延，最多在此之外加上不完全履行。履行不能還可以再進(jìn)一步作主觀不能與客觀不能、一時(shí)不能與永久不能、嗣后不能與自始不能的類型區(qū)分，這樣的區(qū)分又可以進(jìn)行不同的排列組合。
例如債法現(xiàn)代化法之前德國民法典就一度規(guī)定，如果標(biāo)的自始客觀永久不能那么契約無效。這一規(guī)定中的自始客觀永久不能，就是多種排列組合中的一種。可見，圍繞著履行不能作為違約行為的形態(tài)，已經(jīng)發(fā)展出了一個類型復(fù)雜、內(nèi)容豐富的理論體系。我作為崔老師的助手參與合同法專家建議稿起草的時(shí)候接受的就是這樣的觀念，所以在草擬的法定解除權(quán)產(chǎn)生條件的條文中，履行不能是產(chǎn)生法定解除權(quán)的原因之一。而王老師論文中表達(dá)的觀點(diǎn)對我自己認(rèn)為是天經(jīng)地義的觀念構(gòu)成了一個巨大的沖擊，它讓我產(chǎn)生了一個初步的認(rèn)識就算是德國、日本既有的民法制度和民法學(xué)理論也不是不可質(zhì)疑不可挑戰(zhàn)的。
第二擊同樣發(fā)生在我備考的過程中。王老師1995年在南京師范大學(xué)公丕祥教授主編的法制現(xiàn)代化研究上發(fā)表了瑕疵擔(dān)保責(zé)任與不適當(dāng)履行一文。咱們今天民法學(xué)的課堂上也會講到瑕疵擔(dān)保責(zé)任。我給2022屆的學(xué)生上民法總論課，談到與此有關(guān)內(nèi)容的時(shí)候，只是講違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違約責(zé)任，而沒有講瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在我國合同法出臺之前，我國民法學(xué)理論是繼受了德國、日本的學(xué)說，認(rèn)為在違約責(zé)任之外，還有一個與它并身而立的責(zé)任體系，即瑕疵擔(dān)保責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任在法理基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、承擔(dān)方式以及訴訟時(shí)效制度的具體適用上有其特殊性，與違約責(zé)任不同。同時(shí)，圍繞著瑕疵擔(dān)保責(zé)任，包括物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，也發(fā)展出了非常復(fù)雜、內(nèi)容豐富的理論體系。所以在我此前學(xué)習(xí)債法時(shí)，是需要花很多功夫、很多時(shí)間去學(xué)習(xí)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的。但是王老師在這篇文章中提出，不需要認(rèn)可與違約責(zé)任體系并行而立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任體系，可以把瑕疵擔(dān)保責(zé)任要解決的問題放在違約責(zé)任中來應(yīng)對。
他進(jìn)一步指出德國雖然既受了羅馬法的瑕疵擔(dān)保責(zé)任、建立了龐雜的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，但是德國學(xué)者也在反思是否有必要認(rèn)可一個與違約責(zé)任并身而立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任、是否有必要區(qū)分物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。德國民法學(xué)說和實(shí)務(wù)對物的瑕疵與權(quán)利的瑕疵的認(rèn)定問題長期爭論不休，而王老師認(rèn)為這種爭論沒有必要，可以把違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)和權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)作為違約行為形態(tài)放到違約責(zé)任的體系中一并予以解決。這是第二擊再一次讓我認(rèn)識到民法學(xué)知識具有多種可能性。
第三擊同樣來自王老師的一篇文章。王老師在法律出版社出版的法學(xué)前沿第一輯中發(fā)表了合久必分侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系一文。王老師表達(dá)的核心觀點(diǎn)是：我國可以不像傳統(tǒng)民法那樣，把侵權(quán)行為法作為債法的一部分，而是可以考慮把它作為與債法并身而立的單獨(dú)的一部分。我國侵權(quán)責(zé)任法的單獨(dú)起草，以及民法典中有單獨(dú)的侵權(quán)責(zé)任編，其理論基礎(chǔ)就可以追溯到王老師的這篇文章。以前的學(xué)說都認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任就是侵權(quán)損害賠償責(zé)任，侵權(quán)損害賠償責(zé)任對應(yīng)的就是債的法律關(guān)系，所以調(diào)整侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)則就是債法體系不可分割的部分。當(dāng)王老師提出侵權(quán)行為法要從債法中獨(dú)立出來、分離出來時(shí)，我相信當(dāng)時(shí)不僅是對我，也對很多人所接受的傳統(tǒng)民法學(xué)知識不容置疑、不可挑戰(zhàn)的觀念產(chǎn)生了巨大的沖擊。
我把這三篇文章對我產(chǎn)生的沖擊稱為學(xué)術(shù)上的三連擊是因?yàn)檫@三篇文章讓我意識到民法學(xué)知識具有知識的多種可能性。對于為什么民法學(xué)知識具有知識的多種可能性這一問題，當(dāng)時(shí)我只認(rèn)識到了一個方面的原因；法學(xué)知識包括民法學(xué)知識都是在解決特定國家、特定地區(qū)、特定民族的特定問題的實(shí)踐中產(chǎn)生的，所以產(chǎn)生之初，它一定是一種地方性知識。這種地方性知識也可能恰好被其他國家、其他地區(qū)、其他民族的人們借鑒，解決他們所遇到的特定問題，從而能夠具有普遍的意義和價(jià)值。但是并非所有的地方性知識都能夠具有普遍的意義，這個世界上有不同的國家、不同的地區(qū)、不同的民族，會遇到形形色色的問題，就一定會有多種多樣的地方性知識。
我在中國人民大學(xué)法學(xué)院攻讀博士學(xué)位期間，還趕上了一件很重要的事，即物權(quán)法的起草。1998年物權(quán)法起草工作正式啟動時(shí)，全國人大常委會法工委分別委托梁慧星老師、王利明老師組織兩個課題組，分頭進(jìn)行物權(quán)法專家建議稿的起草工作。王老師讓我參加了他牽頭的物權(quán)法專家建議稿的起草工作。所以在博士學(xué)位論文選題的時(shí)候，王老師建議我選擇物權(quán)法領(lǐng)域的問題，最終我的博士學(xué)位論文題目確定為論基于法律行為的物權(quán)變動，后來正式出版的時(shí)候?qū)_定為物權(quán)變動論。我常常給我指導(dǎo)的博士研究生講，必須認(rèn)真對待博士學(xué)位論文的寫作。因?yàn)橐粋€人適不適合做學(xué)問，以及如果做學(xué)問了將來能走多遠(yuǎn)，在你寫作博士學(xué)位論文的過程中，就已經(jīng)能夠作出判斷了。我非常感激王老師給我確定的題目和在博士學(xué)位論文寫作過程中給予我的指導(dǎo)。到現(xiàn)在為止我感興趣的領(lǐng)域和問題，都可以回溯到當(dāng)年博士學(xué)位論文的寫作，比如我對民法學(xué)方法論的關(guān)注以及對民法規(guī)范論的關(guān)注，都是在寫作博士學(xué)位論文的過程中形成的也就是到了博士學(xué)位論文寫作的時(shí)候，才覺得自己真的邁過了思考民法學(xué)問題的一道門檻。
因?yàn)楫?dāng)時(shí)討論基于法律行為的物權(quán)變動，要回答的一個核心問題就是物權(quán)變動模式的立法選擇。在博士學(xué)位論文寫作的過程中我逐漸認(rèn)識到，物權(quán)變動模式的立法選擇是一個會在整個民法體系內(nèi)部產(chǎn)生巨大體系效應(yīng)的問題。如今我常常提醒我指導(dǎo)的博士研究生，選題的時(shí)候要注意，一定要選一個能夠在民法體系內(nèi)產(chǎn)生體系效應(yīng)的問題去研究，這樣才能對民法學(xué)的博大精深有一個比較直觀和感性的了解。就是在討論物權(quán)變動模式立法選擇問題的過程中，我真切意識到了民法體系內(nèi)好多的制度設(shè)計(jì)跟物權(quán)變動模式的立法選擇，都存在著體系上的密切關(guān)聯(lián)。
所以我在物權(quán)變動論中選了無權(quán)處分行為的效力、善意取得制度、買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等幾個具體問題，后來我又寫了有關(guān)一物數(shù)賣、所有權(quán)保留等方面的文章，它們都是在展現(xiàn)物權(quán)變動模式立法選擇所產(chǎn)生的體系效應(yīng)。就我個人的看法判斷一個人有沒有學(xué)好民法學(xué)，一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是有沒有認(rèn)識到民法規(guī)則的體系效應(yīng)、有沒有認(rèn)識到民法上不同制度之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。
我在博士學(xué)位論文寫作過程中對民法學(xué)方法論的關(guān)注，奠定了我后續(xù)有關(guān)民法學(xué)問題類型區(qū)分和體系建構(gòu)思考的基礎(chǔ)。我對民法規(guī)范論的持續(xù)思考，也發(fā)端于博士學(xué)位論文的寫作。記得在討論物權(quán)變動模式立法選擇體系效應(yīng)的時(shí)候，就涉及合同法第132條第1款的規(guī)定，究竟如何在解釋論上確定它的含義，這個規(guī)則對應(yīng)的法律規(guī)范是什么類型的法律規(guī)范等一系列問題。也是在博士學(xué)位論文寫作的過程中，我首次提出了倡導(dǎo)性規(guī)范的概念。我對于民法學(xué)方法論和民法規(guī)范論的濃厚興趣一直延續(xù)到今天。
1999年取得博士學(xué)位之后我再次面臨向何處去的問題。當(dāng)時(shí)我自己特別想去政法部門工作，但是王老師認(rèn)為我還是應(yīng)當(dāng)做學(xué)問。于是我選擇到北京大學(xué)法學(xué)院跟隨魏振瀛老師從事博士后研究工作。2001年博士后出站，當(dāng)時(shí)擔(dān)任北大法學(xué)院院長的朱蘇力老師勸我別回人大，先留在北大法學(xué)院教書，這樣還能夠給北大法學(xué)院的學(xué)生講講人大民法學(xué)老師們的觀點(diǎn)。這個理由打動了我，我選擇留在了北大法學(xué)院。
從1999年到2005年我在北大法學(xué)院一共工作了六年。在這期間我有幸參與了歷史上第四次民法典起草的有關(guān)工作。當(dāng)時(shí)王利明老師承擔(dān)了民法典專家建議稿人格權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編的起草工作，我作為課題組成員參與了相關(guān)工作。同時(shí)，我也有幸作為課題組成員分別參加了王利明老師和梁慧星老師領(lǐng)導(dǎo)的兩個民法典專家建議稿的起草工作。
魏振瀛老師是全國人大常委會法工委第四次民法典起草工作小組的九位成員之一，他經(jīng)常給我講第四次民法典起草的情況以及他構(gòu)建中國請求權(quán)體系的學(xué)術(shù)思想，對我啟發(fā)很大。魏老師體現(xiàn)出的老一輩民法學(xué)家的使命感和責(zé)任感，讓我深受觸動。2016年9月5日魏老師去世之后，我曾寫過一篇悼念文章時(shí)刻惦記民法典的先生走了，回憶魏老師的民法學(xué)人生。
在北大法學(xué)院工作期間，有幾位跟我年齡相仿的同事，我從他們身上也學(xué)到了很多。一位就是中國人民大學(xué)法學(xué)院的院友強(qiáng)世功教授他比我年長幾歲。一位是現(xiàn)在在上海交通大學(xué)任教的鄭戈教授，一位是現(xiàn)在在清華大學(xué)法學(xué)院任教的趙曉力教授，我們年齡差不多。還有王錫鋅教授和沈巋教授，我們?nèi)齻€在2001年一起被評聘為副教授。同屬一個學(xué)科群的有葛云松教授、張谷教授、張雙根教授等。他們各有所長，但都有一個共同的特點(diǎn)知識面廣，學(xué)術(shù)積累深厚。在這些同齡學(xué)者的激勵下，我在那六年中也擴(kuò)展了自己的閱讀范圍，進(jìn)一步深化了對民法學(xué)方法論和民法規(guī)范論的思考。北大法學(xué)院的六年給我留下了很多美好的回憶，是我到現(xiàn)在為止的從教生涯中，難得的輕松而純粹的一段時(shí)期。
2005年9月我回到中國人民大學(xué)法學(xué)院任教，一直到今天，未來估計(jì)也要在這里退休了。回來之后，我繼續(xù)從事民法學(xué)教學(xué)和研究工作，慢慢也承擔(dān)了越來越繁重的行政事務(wù)。我一直保持著對民法學(xué)方法論和民法規(guī)范論的濃厚興趣，我閱讀的文獻(xiàn)、思考的問題和發(fā)表的論文主要集中在這兩個領(lǐng)域。即便討論的是具體問題，也能看到民法學(xué)方法論和民法規(guī)范論的底色。在我看來，民法學(xué)方法論和民法規(guī)范論是關(guān)于元民法學(xué)問題的思考，是關(guān)于民法學(xué)思想資源和分析框架的學(xué)問，是關(guān)于民法學(xué)世界觀的學(xué)問，所以我對這兩個領(lǐng)域特別感興趣，并不斷地去檢驗(yàn)它們回應(yīng)和解決具體問題的有效性。
我對民法學(xué)方法論的思考建立在對民法學(xué)問題作類型區(qū)分的基礎(chǔ)上。根據(jù)關(guān)注對象、討論內(nèi)容的差異，我把民法學(xué)問題首先區(qū)分為純粹民法學(xué)問題和民法問題，純粹民法學(xué)問題又進(jìn)一步區(qū)分為事實(shí)判斷、價(jià)值判斷、解釋選擇和表達(dá)技術(shù)問題，民法問題又進(jìn)一步區(qū)分為事實(shí)判斷、價(jià)值判斷、解釋選擇、立法技術(shù)和司法技術(shù)問題，不同類型的民法學(xué)問題有不同的論證方法。我在清華法學(xué)2020年第3期發(fā)表的文章民法典編纂爭議問題的類型區(qū)分，比較系統(tǒng)地介紹了我對民法學(xué)方法論的思考。在我參與民法典編纂工作的過程中，面對形形色色的爭論，我特別關(guān)注民法學(xué)方法論作為分析框架的有效性。
在我看來如果對于民法學(xué)界爭論的問題是什么類型的民法學(xué)問題都缺少學(xué)術(shù)共識，我不相信有效的討論能夠有序地展開。我在民法總論的課堂上講民事法律行為效力的時(shí)候，曾經(jīng)給2022屆本科學(xué)生講過民法規(guī)范論，它是建立在對法律規(guī)范作類型區(qū)分和體系建構(gòu)的基礎(chǔ)上的。我在中國社會科學(xué)2020年第5期發(fā)表的行政許可的民法意義一文，是我對民法規(guī)范論思考的一個小的總結(jié)。通過區(qū)分當(dāng)事人實(shí)施民事法律行為是要約定排除法律、行政法規(guī)某項(xiàng)規(guī)定的適用，還是當(dāng)事人實(shí)施民事法律行為違反了法律、行政法規(guī)的某項(xiàng)規(guī)定這兩種語境，可以完成兩個法律規(guī)范體系的建構(gòu)。在第一種語境下，我主張把法律規(guī)范區(qū)分為任意性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范和混合性規(guī)范，它們完成一個法律規(guī)范體系的建構(gòu)。在第二種語境下我主張把法律規(guī)范區(qū)分為倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范，又完成一個法律規(guī)范體系的建構(gòu)。總體而言，回到中國人民大學(xué)法學(xué)院工作的這些年中，我的思考著重就體現(xiàn)在這兩個方面。
在我看來最低限度的民法學(xué)學(xué)術(shù)共識首先包括討論者有關(guān)爭議問題類型的共識，其次包括討論者在每一種具體類型的問題中分享的最低限度的共識。后一類共識通常就包含著某一種類型具體問題的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。建構(gòu)中國自主的民法學(xué)知識體系，是一個相當(dāng)艱巨的任務(wù)，需要我們在凝聚共識上付出更多努力。不論是中國人民大學(xué)法學(xué)院的老師，還是中國人民大學(xué)法學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生，都要有這樣的歷史使命感和責(zé)任感；我們要在建構(gòu)中國自主的民法學(xué)知識體系的過程中做出自己的貢獻(xiàn)，在我看來這一點(diǎn)特別重要而且人民大學(xué)法學(xué)院一直都有這樣的傳統(tǒng)。
走進(jìn)王軼教授的書房內(nèi)飾出人意料的簡約樸素。不大的空間里，書架完整地填滿了房間的左側(cè)，右側(cè)茶幾和寫字臺上也滿是堆得極高的各式圖書，新舊相映，斑駁美麗。目光流轉(zhuǎn)到座椅，剎那間，腦海中似能映射出書房主人伏案寫作與正襟讀書的剪影點(diǎn)滴。藏書滿架，偃仰嘯歌，冥然兀坐，萬籟有聲。
泛黃的舊照在時(shí)光的長河中如浪花般躍起后匯聚如新，眼前是王軼教授的溫潤笑意。縱使時(shí)隔多年王軼教授仍面帶懷念，清晰回憶起本科階段的閱讀經(jīng)歷。本科一年級時(shí)多閱讀中國古典文學(xué)作品和各類人物傳記，跟隨當(dāng)時(shí)的閱讀潮流與同窗共讀紅樓夢是一段難忘而動人的美好時(shí)光。
大二時(shí)因?qū)懽鲗W(xué)年論文的需要，王軼教授閱讀了王利明教授的博士學(xué)位論文——《國家所有權(quán)研究》。雖然知識儲備和理解力仍有不足，但文章中王利明教授對中國社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)切給當(dāng)時(shí)作為學(xué)生的王軼教授留下了深刻的印象。書中所討論的內(nèi)容又與民法學(xué)課堂上所學(xué)習(xí)到的所有權(quán)權(quán)能理論和權(quán)能分離理論有著非常密切的聯(lián)系，因此引起了王軼教授研究的興趣。于是，王軼教授從這篇論文中自己并未理解的部分著手提出進(jìn)一步的思考，并得到了指導(dǎo)老師姜建初教授“這個小王軼想法還挺怪，將來適合搞學(xué)問”的稱贊。由此王軼教授的閱讀范圍逐漸向法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域靠攏。
進(jìn)入大三后隨著眾多民法課程的涉獵，王軼教授在法學(xué)領(lǐng)域的積累增多，閱讀范圍因而又有擴(kuò)展。張文顯教授的《當(dāng)代西方法學(xué)思潮》介紹了西方主要法學(xué)流派和一些法學(xué)基礎(chǔ)問題的豐富觀點(diǎn)，崔建遠(yuǎn)教授的《合同責(zé)任研究》則是對于一個法學(xué)問題進(jìn)行體系化的縱深論述，兩本書中深邃的思考讓王軼教授更加深刻地感受到法學(xué)界優(yōu)秀學(xué)者的學(xué)術(shù)特點(diǎn)。
順利通過研究生入學(xué)考試后，大四剩下的時(shí)光顯得寧靜而珍貴，姜建初教授在指導(dǎo)王軼教授本科畢業(yè)論文時(shí)建議，法學(xué)學(xué)習(xí)工夫在詩外，要廣泛閱讀歷史學(xué)、哲學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等專著，這些閱讀都能夠加深對法律問題的思考。因此王軼教授便按照姜建初教授的推薦，閱讀了這些學(xué)科的部分入門作品。從父母最初建議的經(jīng)濟(jì)法，到自己最終堅(jiān)定選擇的民商法，這既是一種偶然又好似是一種必然。
我在本科階段學(xué)習(xí)民法學(xué)的時(shí)候，覺得民法學(xué)的學(xué)習(xí)最容易從自己的生活中找到例子。即使老師在課堂上講如民事法律行為、民事法律關(guān)系這種抽象的規(guī)則和制度的時(shí)候也能夠從自己的生活中找到案例，去理解老師所講的知識點(diǎn)，所以覺得民法學(xué)很親近。本科階段的同學(xué)總是特別需要被鼓勵認(rèn)可課堂上教授的一句稱贊課程論文的優(yōu)秀與考試中的好成績都有可能潛移默化地影響著未來的抉擇，那時(shí)的王軼教授也不例外。我在民法課上取得了最高分，因此我更加堅(jiān)定讀研究生要讀民商法學(xué)。
不僅如此王軼教授本科期間的閱讀和寫作也大多圍繞著民商法學(xué)展開。如閱讀的《國家所有權(quán)研究》與《合同責(zé)任研究》分別對應(yīng)著物權(quán)法學(xué)和合同法學(xué)，學(xué)年論文寫的是《論國家所有權(quán)的行使》，本科畢業(yè)論文則是《債法的演進(jìn)》在上述這些因素的綜合作用下，王軼教授最終堅(jiān)定了將民商法學(xué)作為進(jìn)一步研究的方向。
1993年正在讀研期間的王軼教授正好趕上了合同法的起草。當(dāng)時(shí)年僅21歲的他被導(dǎo)師崔建遠(yuǎn)教授選中，進(jìn)行專家建議稿起草的輔助性工作。在被問到這一段經(jīng)歷時(shí)，王軼教授仍舊激動，他坦率地承認(rèn)我經(jīng)常和法學(xué)院同事們聊天的時(shí)候說，任何單個的個體在歷史的大勢面前都是微不足道的。趕上的是一個什么樣的時(shí)代，對一個人來講極其重要。所以對于有機(jī)會參與我國合同法專家建議稿的起草，我認(rèn)為真的離不開幸運(yùn)一詞。
話雖如此然君子藏器于身待時(shí)而動。自身的勤勉刻苦使得這段珍貴而特殊的經(jīng)歷極大提高了王軼教授的專業(yè)能力，加深了他對民法的理解。當(dāng)時(shí)還是面臨著很大的挑戰(zhàn)王軼教授感嘆，其一是自己的社會閱歷，因?yàn)橐粋€年輕人經(jīng)歷的事情畢竟有限，在將書本上有關(guān)合同法的規(guī)則還原為其背后的生活原型的過程應(yīng)該是當(dāng)時(shí)遇到的最大的困難。比如在閱讀一些比較法的成果的相關(guān)著述的過程中，就需要思考德國民法典中的這些規(guī)則背后想要應(yīng)對和解決的是個什么樣的生活原型。在此基礎(chǔ)上就延伸出來第二個挑戰(zhàn)德國人面對的問題是不是就是我們中國人今天也要面對和解決的問題？生活原型是否具有可復(fù)制性？
這時(shí)導(dǎo)師的傳道授業(yè)與循循善誘撫平了王軼教授的擔(dān)憂：真的是要特別感謝崔建遠(yuǎn)老師對我的指導(dǎo)，他作為一個長者能夠用自己的閱歷，用對法律規(guī)則和法學(xué)知識的理解去提升我們的認(rèn)識，啟發(fā)我們的思考。所以我到今天對那段經(jīng)歷仍心懷感激。
對于同學(xué)們糾結(jié)的法學(xué)學(xué)術(shù)抑或法律實(shí)踐的未來職業(yè)選擇，王軼教授坦率地承認(rèn)當(dāng)時(shí)的自己也有同樣的困惑。自己對將來從事哪方面職業(yè)并沒有清晰的規(guī)劃。但后來我想明白了一個問題，就是沒有想明白是對的。因?yàn)檫@個問題絕對不是想明白的。王軼教授耐心地解釋一個人最后的職業(yè)選擇，除了會跟自己的偏好以及既有知識儲備有關(guān)系，還會與一些自己根本預(yù)測不到也左右不了的因素有關(guān)系。王軼教授的經(jīng)歷便是對于這一論斷深刻的印證。
在我碩士畢業(yè)的時(shí)候其實(shí)有前往最高人民檢察院工作的機(jī)會。但覺得自己對從事相應(yīng)的工作并不是那么有信心，于是選擇繼續(xù)去讀博士。博士畢業(yè)后打算前往最高人民法院工作，但王利明老師說我可能更適合在學(xué)校，因此我便選擇到北大做兩年博士后，也給自己思考從事什么工作提供緩沖時(shí)間。在讀完博士后以后，蘇力老師找我談話，勸我留在北大任教幾年，希望我把在人大法學(xué)院學(xué)習(xí)到的民法思想與觀點(diǎn)教授給北大的年輕人。
在王軼教授看來很多因素并非當(dāng)下的我們所能夠預(yù)測的。未來的問題雖然不能做到完全不想，但是當(dāng)反復(fù)思考后還沒有答案時(shí)，對于學(xué)生來說最好的解決辦法就是到圖書館看書，把思考這個問題的時(shí)間更多地用到廣泛的閱讀中去。所謂君子之遇艱阻必反求諸己，而益自修，前途難卜時(shí)圖書館是最好的歸處。因?yàn)閷W(xué)生來講，唯一一個誰都不會質(zhì)疑、挑戰(zhàn)和否定的標(biāo)準(zhǔn)和要求就是讀書。王軼教授神色平和坦然對于其他的事情則交給未來，交給慢慢能夠確定的因素去決定。
四十余年間從法科學(xué)生到學(xué)者教授，從踵武前賢到開天辟地，學(xué)然后知不足，教然后知困，這一段轉(zhuǎn)換多重身份但始終前行的旅程讓王軼老師對法學(xué)學(xué)習(xí)的方法逐漸形成了獨(dú)到的見解。王軼教授十分強(qiáng)調(diào)人文社科書籍對法律思維的培養(yǎng)和塑造作用，所有社會科學(xué)的底層邏輯其實(shí)是一樣的。各個學(xué)科都有一個共同的追求與目標(biāo)，它們首先要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是秩序，接著再去追求善的秩序、好的秩序。可以說在實(shí)現(xiàn)秩序的方式和路徑上面，政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等學(xué)科都是通過對利益關(guān)系表明立場與態(tài)度、確立協(xié)調(diào)規(guī)則來實(shí)現(xiàn)的，只不過切入的方法視角存在差異而已。正因?yàn)樯鐣茖W(xué)的底層邏輯是一樣的，所以我們才會有法律的經(jīng)濟(jì)分析方法，法律的社會分析方法、法律的政治分析方法等法律的不同論證方法。同樣，這些方法之所以能夠成為在討論法律問題中價(jià)值判斷時(shí)管用和有效的論證方法，歸根結(jié)底的原因就在于法學(xué)與政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等等社會科學(xué)分享著相同的底層邏輯。

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