輕罪時代刑事立法泛刑化與重刑化之理性反思——以《刑法修正案(十二)》為視角

所屬地區(qū)：江蘇 - 連云港發(fā)布日期：2025-04-11

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本文載《法學評論》2024年第2期

作者：劉艷紅，中國政法大學刑事司法學院教授。

內(nèi)容摘要：當下我國犯罪治理已進入輕罪時代，然而，十二部刑法修正案表明，輕罪時代我國刑事立法一直存在泛刑化與重刑化的趨勢。以《刑法修正案(十二)》為例，泛刑化立法體現(xiàn)為擴大犯罪圈，重刑化立法體現(xiàn)為加重刑罰來懲治賄賂犯罪。從輕罪時代犯罪治理現(xiàn)代化要求以觀，刑法應謹慎介入民營企業(yè)經(jīng)營活動，相關(guān)法律已對民營企業(yè)內(nèi)部背信行為設置較為完善的保護及救濟措施，對之入罪會對民營企業(yè)正常經(jīng)營造成較大影響，并違背現(xiàn)代公司治理的公司自治基本原則。加大刑罰力度難以實現(xiàn)賄賂犯罪預期治理效果，“行賄受賄一起查”不等于“行賄受賄同等罰”,重刑化反而會導致賄賂雙方訂立攻守同盟，增加查處難度。加強對民營企業(yè)的保護與治理單位賄賂犯罪應從企業(yè)內(nèi)部推動其依法合規(guī)經(jīng)營，企業(yè)合規(guī)改革應該成為輕罪治理的首選方案。輕罪時代的犯罪治理不能延續(xù)傳統(tǒng)泛刑化與重刑化的方式，刑事立法應謹慎進行犯罪化，刑罰配置應盡量輕緩化。

關(guān)鍵詞：輕罪治理；《刑法修正案（十二）》；泛刑化；重刑化；民營企業(yè)；賄賂犯罪

2023年12月29日，第十四屆全國人大常委會第七次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（以下簡稱《刑法修正案（十二）》），加大了對民營企業(yè)的保護及從嚴懲治賄賂犯罪，體現(xiàn)了刑事立法的泛刑化與重刑化。然而，當下我國犯罪治理早已邁入輕罪時代，輕罪時代的犯罪治理能否延續(xù)我國前重罪時代泛刑化與重刑化的方式？如何根據(jù)輕罪時代的案件特點，針對我國刑法結(jié)構(gòu)從“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的應然轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)犯罪治理的現(xiàn)代化，而不是一味的泛刑化與重刑化，并在此基礎(chǔ)上進一步明確未來我國刑事立法的主要方向？這些問題，是在面對《刑法修正案（十二）》時不容回避且必須思考的問題。一、泛刑化與重刑化：《刑法修正案（十二）》相關(guān)內(nèi)容之分析關(guān)于《刑法修正案（十二）》的相關(guān)內(nèi)容如何體現(xiàn)了泛刑化與重刑化，這需要結(jié)合修正案的具體內(nèi)容進行分析。《刑法修正案（十二）》對刑法的修改內(nèi)容集中體現(xiàn)為第1條至第3條保護民營企業(yè)和第4條至第7條打擊賄賂犯罪的條文，其中保護民營企業(yè)的條文修改體現(xiàn)了刑法的泛刑化，而打擊賄賂犯罪的條文修改體現(xiàn)了刑法的重刑化。（一）泛刑化：《刑法修正案（十二）》保護民營企業(yè)擴大犯罪圈的相關(guān)內(nèi)容泛刑化，是指在沒有合法、正當理由的情況下濫用刑事司法權(quán)力，將不值得處罰的不法行為認定為犯罪并施行監(jiān)禁。1簡言之，泛刑化是超越了犯罪圈的適當界限而泛濫使用刑法，是超脫合理功能而適用刑法。《刑法修正案（十二）》中的泛刑化體現(xiàn)在新增民營公司或者企業(yè)相關(guān)人員為背信犯罪的主體，加大了對民營企業(yè)內(nèi)部人員背信行為的懲治力度。《刑法修正案（十二）》的初衷是加強對民營企業(yè)的平等保護，具體體現(xiàn)在對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的主體修改上，擴大了三個背信犯罪的處罰范圍。首先，《刑法修正案（十二）》第1條將《刑法》第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體范圍予以擴充，將該罪原來的主體“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”修改擴充為“國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員”，并增加了“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員”作為本罪的主體。這意味著，一方面，在國有企業(yè)中，本罪的主體范圍由原來的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，擴充為國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員。另一方面，這一修改增加了民營企業(yè)的人員成為本罪主體，所謂“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員”（以下簡稱“董監(jiān)高”），是指第165條第1款規(guī)定的國有公司、企業(yè)之外的“其他公司、企業(yè)”的人員，而這里的“其他公司、企業(yè)”顯然是在《刑法》第165條第1款規(guī)定的“國有公司、企業(yè)”之外的“非國有公司、企業(yè)”，同時也包括國有參股、合資、合作的公司、企業(yè)。其次，《刑法修正案（十二）》第2條將《刑法》第166條為親友非法牟利罪的主體范圍予以擴充，在該罪原來主體“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”的基礎(chǔ)之上，修改增加了“其他公司、企業(yè)的工作人員”。與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪僅限定主體范圍為國有或者非國有公司企業(yè)的“董監(jiān)高”相比，本罪的主體范圍毫無疑問是一般主體，即無論是國有公司、企業(yè)還是非國有公司、企業(yè)的“董監(jiān)高”，還是國有事業(yè)單位的職工，或是非國有公司、企業(yè)的其他普通員工，只要其屬于公司、企業(yè)的工作人員，都可以成為本罪主體。最后，《刑法修正案（十二）》第3條將《刑法》第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的主體也做了擴充修改，增加“其他公司、企業(yè)直接負責的主管人員”為本罪主體。與前兩個背信犯罪不同，本罪主體既不是嚴格公司法意義上的“董監(jiān)高”，也不是泛泛的一般工作人員，而是刑法中單位犯罪意義上直接負責的主管人員。總之，對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體予以擴充進一步強化了刑法與公司法的對接適用，對為親友非法牟利罪的主體修改仍突出的是一般主體的特性，對徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的主體修改則延續(xù)了該罪主管人員的身份，從而使得三個罪名的犯罪主體的適用標準和范圍并不相同。但是共同之處是，三個罪名的主體范圍都大為擴充，民營企業(yè)內(nèi)部的背信行為得以入刑。（二）重刑化：《刑法修正案（十二）》懲治賄賂犯罪加重刑罰處罰的相關(guān)內(nèi)容重刑化，是指刑法對犯罪的法定刑設置較重，重刑化在不同時代有不同表現(xiàn)，比如在古代封建刑法中的嚴刑酷罰和原心論罪等是重刑主義的主要特征，即使強調(diào)“獄貴初情”，但最后也大多“葫蘆結(jié)案”并施以重刑。2在當下，我國刑法的重刑主義體現(xiàn)為輕罪重刑。《刑法修正案（十二）》為了適應反腐敗斗爭新形勢的需要，全力貫徹黨的十九大、二十大提出的“堅持受賄行賄一起查”的理念，對賄賂犯罪的法定刑進行了修改，修改的總體方向是“加大刑事追責力度”，3其中具體修改內(nèi)容則是針對單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪和單位行賄罪四個罪名提升了法定刑。《刑法修正案（十二）》懲治賄賂犯罪、加重刑罰處罰的重刑化體現(xiàn)在四個方面。首先，《刑法》第387條第1款單位受賄罪原法定刑是“處五年以下有期徒刑或者拘役”，《刑法修正案（十二）》第4條將該罪法定刑修改為“處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”。由此一來，本罪法定最高刑從五年提升到了十年。其次，《刑法》第390條行賄罪的原法定刑是三個量刑檔次，構(gòu)成犯罪的，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；情節(jié)嚴重或者使國家利益遭受重大損失的，“處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；情節(jié)特別嚴重或者使國家利益遭受特別重大損失的，“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。《刑法修正案（十二）》第5條對行賄罪的法定刑作了較大修改，不僅將第一檔次的法定刑由“五年以下”修改為“三年以下”，還將第二檔次的法定刑由“五年以上十年以下”修改為“三年以上十年以下”。《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第383條受賄罪的法定刑，其法定刑有四個檔次，第一個檔次是三年以下有期徒刑，第二個檔次是三到十年有期徒刑，第三個檔次是十年以上有期徒刑或無期徒刑，第四個檔次是無期徒刑或死刑。為了保持與受賄罪法定刑對等，此次《刑法修正案（十二）》才修改了行賄罪的法定刑，即第一檔修改為三年以下有期徒刑，第二檔修改為三年到十年有期徒刑，這兩處修改并不是重刑化的體現(xiàn)，而是為了貫徹“行賄受賄一起查”的理念。但除此以外，《刑法修正案（十二）》增加了多次行賄或者向多人行賄等七種行賄罪從重處罰的情節(jié)，另外將《刑法》第390條第2款減輕或者免除處罰中的“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的”修改為“對調(diào)查突破、偵破重大案件起關(guān)鍵作用的”，這一修改主要是為了與監(jiān)察法相銜接，從而使得特殊自首可以擴大適用范圍。再次，《刑法》第391條第1款對單位行賄罪的原法定刑是“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，《刑法修正案（十二）》第6條則在該檔法定刑基礎(chǔ)之上又增加了一檔，即“情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，因此對單位行賄罪的法定最高刑從三年提升到了七年。最后，《刑法》第393條單位行賄罪的原法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，《刑法修正案（十二）》第7條將該罪的法定刑作了修改，即將“五年以下有期徒刑”修改為“三年以下有期徒刑”，同時增加了一檔法定刑，即“情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，因此本罪法定最高刑由五年提高到了十年。總之，經(jīng)過《刑法修正案（十二）》的修改，單位受賄罪的法定最高刑從五年提升到了十年，行賄罪則增加了七種行賄罪從重處罰的情節(jié)，對單位行賄罪的法定最高刑從三年提升到了七年，單位行賄罪的法定最高刑由五年提高到了十年。總體觀之，刑法對賄賂犯罪的懲治力度大為加強。二、《刑法修正案（十二）》泛刑化反思：刑事手段應謹慎介入民營企業(yè)經(jīng)營活動《刑法修正案（十二）》之所以擴充三個背信犯罪罪名的主體范圍，其立法原意是通過“將現(xiàn)行對‘國有公司、企業(yè)’等相關(guān)人員適用的犯罪擴展到民營企業(yè)”，同時當“民營企業(yè)內(nèi)部人員具有上述相應行為，故意損害民營企業(yè)利益，造成重大損失的，也要追究刑事責任，進一步加大對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益保護力度，加強對民營企業(yè)平等保護”。4然而，此次修法是否實現(xiàn)了對民營企業(yè)的平等保護以及能否起到加大對民營企業(yè)保護的作用，其實是需要反思的，進而，這樣的泛刑化立法及其正當性也值得反思。（一）民營企業(yè)內(nèi)部的背信行為，相關(guān)法律已有較為完善的保護及救濟措施無需動用刑法背信犯罪的本質(zhì)是受委托處理單位事務的人為了謀求利益而違背其任務致使單位遭受損失，對于背信犯罪人而言，其承擔了忠實于單位的信任并恪守其職責的義務，這一義務必須履行，不得違背，否則為背信即違背信任。民營企業(yè)內(nèi)部的忠實義務是公司法的基本要求，背信行為可以通過民商事和行政法律予以追責，并不需要動用刑法，也不應該把民營企業(yè)內(nèi)部的違規(guī)背信行為上升為刑事犯罪。以“董監(jiān)高”的忠實義務為例。2023年12月29日，第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過修訂后的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新《公司法》）。新《公司法》第180條至第184條規(guī)定，董事、高級管理人員對公司的忠實義務主要有以下幾點：不得利用職權(quán)獲取非法利益，不得侵占或挪用公司財產(chǎn)，不得收受賄賂、某種利益或所允諾的其他利益，競業(yè)禁止義務，不得與公司從事自我交易，不得泄露公司秘密，篡奪公司機會禁止之義務，以及其他忠實義務。對于違反以上忠實義務的行為，新《公司法》也規(guī)定了相應的法律責任，比如第188條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，此外該法還規(guī)定了其他法律責任。對于“董監(jiān)高”的背信行為，民法典也規(guī)定了相應的責任救濟條款，比如針對民營企業(yè)“董監(jiān)高”徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)的行為，《民法典》第539條規(guī)定“債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價受讓他人財產(chǎn)或者為他人的債務提供擔保，影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，債務人的相對人知道或者應當知道該情形的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為”，而對于其他民營企業(yè)內(nèi)部的背信行為，《民法典》也作出了相應追責規(guī)定。此外，《中華人民共和國證券法》第61條、第80條、第112條、第197條等，《中華人民共和國保險法》第116條、第131條、第161條、第165條等，《中華人民共和國信托法》第22條、第28條等，均對“董監(jiān)高”的忠實義務及背信行為的責任進行了詳細規(guī)定。當民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生背信行為時，應當根據(jù)民商事或行政性質(zhì)的法律，追究當事人民事或行政責任，迄今為止，并沒有足夠的案件證明僅僅適用民商法或行政法不足以制止民營企業(yè)內(nèi)部的背信行為，因此將其上升為刑事處理的必要性并不充分。之所以適用民商事法和行政法就已足夠，也是因為民營企業(yè)背信行為的社會危害性較低，并不具備值得刑法處罰的法益侵害性，而法益侵害性的有無及其程度則是決定刑事違法性的前提與基礎(chǔ)，5所以當其中不存在值得刑法處罰的法益侵害性時，自然不宜輕易設置罪名并加以規(guī)制。鑒于民營企業(yè)主要是個人公司、家族企業(yè)，一般不涉及社會公眾利益，背信的經(jīng)濟行為多為謀利，對社會的危害性較低，因此大多不必追究刑事責任。除此以外，如果是在公司知情同意的情形下，為親友牟利、低價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)等行為，就更沒有追究刑事責任的必要。正如“依靠嚴密、科學的黨內(nèi)法規(guī)體系已經(jīng)成為中國共產(chǎn)黨管黨治黨和治國理政的有效方式之一”，6依靠民商事行政法律體系和刑事法律體系共同發(fā)揮作用也成為輕罪時代違法犯罪治理的有效方案。7（二）民企內(nèi)部背信行為入罪化，體現(xiàn)了權(quán)責不對等從而是不平等保護民營企業(yè)的體現(xiàn)民營企業(yè)與國有企業(yè)在經(jīng)濟地位、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、資源配置等各方面均不平等，國有企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動具有涉及國家利益的特殊性，為防止國有資產(chǎn)流失，對國企相關(guān)人員的背信行為進行刑法規(guī)制非常有必要，并且體現(xiàn)了權(quán)利和義務的一致性。與之相對，對民營企業(yè)內(nèi)部的背信行為入罪，則體現(xiàn)了權(quán)責不對等，而這恰恰是不平等保護的體現(xiàn)。《刑法》第165條、第166條和第169條，之前都是國有公司、企業(yè)的高管、工作人員或者主管人員才能構(gòu)成的罪名，這樣的立法非常合理，并不需要修改。在我國的政治與經(jīng)濟體制下，國有企業(yè)和民營企業(yè)具有不同的地位和意義，國企具有“作為‘人民企業(yè)’的本質(zhì)”，8很多國有企業(yè)所經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)甚至直接關(guān)乎國家的安全與穩(wěn)定。對于在國有公司、企業(yè)中任職的相關(guān)人員的一些背信行為進行刑法規(guī)制，主要是為了維持國有企業(yè)在國家與社會穩(wěn)定中的作用。基于國有企業(yè)和民營企業(yè)不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和資源配置，發(fā)生在國有企業(yè)中的背信行為和發(fā)生在民營企業(yè)中的背信行為，對于國家經(jīng)濟管理秩序的損害效果是完全不同的。國有企業(yè)擁有國家的資源配置、政府的支持以及銀行的優(yōu)先貸款，資金量充足，市場占有份額大，員工待遇高福利好，本就不應該實施背信行為，而且其背信行為所違背的是國家委托管理財產(chǎn)的信任。民營企業(yè)在金融貸款、政策監(jiān)管、行業(yè)準入、員工待遇、市場營銷等各方面，都受到公有制經(jīng)濟的擠壓。“與大型國有企業(yè)相比，民營企業(yè)遭遇很多現(xiàn)實困難與體制性壓力，尤其在投資回報率、技術(shù)進步與擴張等方面迭次減速。其中既有民間投資逐利而動的周期性因素，也不能排除結(jié)構(gòu)性因素和體制性因素的影響，例如民營企業(yè)獲取資金、土地等要素的成本過高、部分行業(yè)仍然存在民營企業(yè)進入的‘玻璃門’‘彈簧門’等問題。”9為了謀求更多的利益與發(fā)展，民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)生背信行為的比率肯定比國有企業(yè)高，但是，此時他們違背的是民營企業(yè)的信任而不是國家的信任。總之，性質(zhì)不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、高低不同的資源配置、來源不同的信任等級，決定了民營企業(yè)內(nèi)部的背信行為在危害性上較之國有企業(yè)要小得多，尤其是一些較小規(guī)模的民營企業(yè)有關(guān)人員的背信行為更是難以產(chǎn)生和國有企業(yè)背信行為同等的法益侵害性。如果國家并沒有賦予民營企業(yè)與國有企業(yè)同樣的體制保障或者說同樣的權(quán)利，就不能苛責民營企業(yè)承擔與國有企業(yè)同等的法律義務。在經(jīng)濟地位、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、資源配置等各方面都不平等的情況下，這種所謂的平等保護是形式上的僵化平等，在實質(zhì)上恰恰是不平等保護的體現(xiàn)。在民營企業(yè)發(fā)展空間本身極為逼仄、資源極為有限的情況下，將其內(nèi)部的背信行為動輒入刑，這對民營企業(yè)來說無異于雪上加霜，而這意味著通過刑事手段強制性地解決民營企業(yè)內(nèi)部發(fā)展問題上的經(jīng)濟糾紛，并會因此加劇民營企業(yè)發(fā)展的惡性競爭。（三）民企內(nèi)部背信行為入罪化，會影響企業(yè)經(jīng)營而不能起到充分保護民營企業(yè)的效果《刑法修正案（十二）》增設民營企業(yè)的“董監(jiān)高”、主管人員或者工作人員為三個背信犯罪的主體，其共同要件還要求“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”，因此，僅有背信行為并不成立犯罪，只有造成了民營企業(yè)重大的經(jīng)濟損失才能構(gòu)成犯罪。但是，法律對背信行為進行打擊的目的并不僅僅是為了制裁，對于經(jīng)濟犯罪來說，如何從后果上彌補和減少損失亦即恢復被侵害的法益才是更重要的。對民營企業(yè)內(nèi)部背信行為入罪，會使企業(yè)經(jīng)營受到重大影響，并不能起到充分保護民營企業(yè)的效果。從程序法上，“對于法益得到恢復而實質(zhì)上沒有起訴必要性的案件，應盡量作不起訴處理”。“起訴必要性的裁量必須在形式入罪之后針對實質(zhì)上是否還存有法益侵害性進行實質(zhì)判斷。如果法益侵害后自動恢復，那么，對這樣的行為自然不用再追訴了。”10從實體法上，法益的可修復性甚至是決定財產(chǎn)犯罪乃至經(jīng)濟犯罪是否成立的重要條件，因為它能夠?qū)е滦袨榈男枇P性被排除。11從目前我國刑事立法、民事立法和行政立法可以看出，有關(guān)背信損害公司利益的行為均有配套且閉環(huán)的救濟措施，比如民事訴訟、司法強制執(zhí)行、刑事措施等，相關(guān)法律設置的最終目的是盡可能全面彌補受害企業(yè)的損失，恢復其受侵害的法益，那么此時既然法益得到修復，自然不應該入罪量刑。如果窮盡了各種措施均未能追回經(jīng)濟損失，即使對民營企業(yè)家或者其主管人員、工作人員入刑定罪，也無法實現(xiàn)彌補經(jīng)濟損失進而修復法益這一核心且唯一的目的，反而會因為將民營企業(yè)相關(guān)人員繩之以法而導致企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營遭受重大影響，進而嚴重削弱相關(guān)責任人和企業(yè)的法益修復的能力。尤其是考慮到《刑法》第165條和第166條均設立有罰金刑，如果對民營企業(yè)責任人的背信行為定罪，極易導致因為罰金刑的執(zhí)行而致使責任人履行民事賠償?shù)哪芰θ趸炊鵁o法有效保護民營企業(yè)和企業(yè)家的合法權(quán)益。鑒于背信行為在民營企業(yè)普遍存在，因此對其犯罪化將導致民營企業(yè)面臨普遍違法犯罪的窘境。目前，很多民營企業(yè)的管理并不規(guī)范，這些企業(yè)往往是家族或個人經(jīng)營。大量民營企業(yè)基于稅收考慮、招商引資政策等原因，設立多個經(jīng)營同類業(yè)務的公司，“一套人馬、一個業(yè)務、幾塊牌子”的現(xiàn)象非常常見。一些存在上下游產(chǎn)業(yè)鏈的民營企業(yè)之間，相互參股、經(jīng)營的業(yè)態(tài)也十分常見。在這種情況下，非法經(jīng)營同類業(yè)務、關(guān)聯(lián)交易等界限就不會很清晰。此時如果嚴格追究刑事責任，可能會導致普遍性違法犯罪，這對于民營企業(yè)的發(fā)展來說，不是保護而是制約，同時也違背了法不責眾的基本法理。（四）民企內(nèi)部背信行為入罪化，使刑事手段過度干預企業(yè)經(jīng)營有違公司自治基本原則事實上，《刑法修正案（十二）》的立意甚好，即動用刑罰打擊侵犯民企企業(yè)利益的背信行為。然而，對民營企業(yè)相關(guān)人員背信行為入罪化，將導致刑事手段過度干預企業(yè)經(jīng)營，有違現(xiàn)代公司治理的公司自治基本原則。首先，基于公司法之私法性質(zhì)，為體現(xiàn)私法自治的原則，在不損害第三人和社會公共利益的前提下，公司法允許當事人通過自愿協(xié)商的方式，對強制性規(guī)范之外的公司法中的其他規(guī)范予以選擇適用與變通。12這就是現(xiàn)代公司治理的自治原則的基本精神。為此，“公司自治就是允許公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主決定公司的一切事項”，13對于公司內(nèi)部的違反忠實義務行為，可以通過公司法的適用實現(xiàn)自治。充分尊重公司自治原則，將民營企業(yè)內(nèi)部的背信行為通過公司糾紛解決機制來化解。公司自治原則一直倡導市場的事情交給市場主體自己管理，從工商登記管理到市場監(jiān)督管理職能的轉(zhuǎn)變，本身就是行政管理權(quán)更多地讓位于公司自治原則的體現(xiàn)，行政管理尚且如此，比其更嚴苛的刑事規(guī)制則理應更謹慎。對于民營企業(yè)而言，背信行為本身違背了高管的忠實、勤勉義務，屬于企業(yè)內(nèi)部治理范疇，公司法對相關(guān)行為也進行了規(guī)制。企業(yè)需要更多自治，而不是動輒入罪入刑，唯有如此才能“健全共建共治共享的社會治理制度，提升社會治理效能”，這類似于“在社會基層堅持和發(fā)展新時代‘楓橋經(jīng)驗’，完善正確處理新形勢下人民內(nèi)部矛盾機制”，并且“及時把矛盾糾紛化解在基層、化解在萌芽狀態(tài)”。14當公司出現(xiàn)背信行為時，可以通過完善公司治理來加以預防，事前對高管進行背景調(diào)查、建立完善的內(nèi)部反腐敗工作機制，事中加強監(jiān)督、控制，事后積極追究賠償責任等措施來保護自身權(quán)益。否則，動輒將民營企業(yè)內(nèi)部糾紛上升到刑事犯罪，長此以往，不僅司法不堪重負，而且是對公司自治原則的嚴重違背。民營企業(yè)人員背信行為入罪，可能加劇有關(guān)糾紛的刑事舉報，恐淪為有些地方以刑事手段插手經(jīng)濟糾紛的工具。在很多家族式企業(yè)中，各種利益糾葛在一起，如果入刑門檻過低，刑罰可能成為互相打擊的工具，造成打擊面擴大。在股東與管理層糾紛中，以刑事手段插手經(jīng)濟糾紛的情形也時有發(fā)生，比如利用合同詐騙罪插手普通合同糾紛，以私刻印章罪插手公司治理僵局糾紛等等。其次，民營企業(yè)人員背信行為入罪，在司法實踐中會因為“董監(jiān)高”或主管人員的范圍難以界定，從而使得這三個背信犯罪的適用淪為口袋罪，公司自治更難以實現(xiàn)。修改后的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是“董監(jiān)高”，但是新公司法對何為董事、監(jiān)事并沒有明確規(guī)定，只能根據(jù)其有關(guān)規(guī)定予以探尋解讀。一是“董事”的概念。結(jié)合新《公司法》第59條、第67條等規(guī)定，董事是指由公司以某種形式民主選舉產(chǎn)生的，由董事會聘任并對董事會負責、主持公司生產(chǎn)經(jīng)營管理工作與組織實施董事會決議的自然人。然而，這樣的概括顯然失之過泛而未必準確，公司法理論對此就有不同看法，并認為“董事（director），指擔任公司董事職位的人”，15但這樣的定義屬于循環(huán)邏輯，并沒有真正界定何為董事，以至于在董事的范圍界定上是否包括股東董事、高管董事、職工董事、獨立董事等均存爭議。二是“監(jiān)事”的概念。根據(jù)新《公司法》第59條、第78條等規(guī)定，監(jiān)事是指公司選舉產(chǎn)生的，監(jiān)督公司事務實施的自然人。但是，在公司法理論上有學者認為，“所謂監(jiān)事，是指由股東大會（或及公司職工）選舉產(chǎn)生的、監(jiān)督業(yè)務執(zhí)行狀況和檢查公司財務狀況的行為能力人”。16與之相對，有學者認為，“監(jiān)事由股東會選舉產(chǎn)生，職責是監(jiān)督董事會和經(jīng)理的經(jīng)營行為，對其侵犯公司利益的行為進行監(jiān)督和糾正”。17很顯然，這兩種看法會導致在監(jiān)事的范圍認定上出現(xiàn)不一致的結(jié)果，比如，由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生的職工代表，是否屬于監(jiān)事，就會存疑。三是“高級管理人員”的概念。對于“董監(jiān)高”的范圍，新《公司法》只對高級管理人員作了明確規(guī)定，根據(jù)其第265條規(guī)定，“高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。然而令人遺憾的是，這里的明確規(guī)定卻因為采用了兜底條款“其他人員”的方式而使得其外延不明，而且即便明確規(guī)定的幾種高級管理人員的類型比如經(jīng)理和副經(jīng)理，在公司法的理論和實務中也非常不統(tǒng)一，外延非常巨大，實在難以界定。由于“董監(jiān)高”的內(nèi)涵不清外延不明，會導致司法實踐中對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認定呈擴大化趨勢。至于《刑法》第166條為親友非法牟利罪的主體為國企或者民企中的工作人員，但這一范圍可謂無限大，為靈活適用本罪提供了便利。徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的主體為直接負責的主管人員，其范圍認定同樣也是彈性極大并極易導致司法實踐的處罰擴張。總之，修改后的三個背信犯罪的主體范圍要么內(nèi)涵不清外延不明，要么本身范圍較大或者認定彈性十足，而這些都為它們的“口袋化”適用提供了可能，若果真如此，則公司難以自治，并且公司自治將被國家刑事治理所取代。事實上，民營企業(yè)人員的工作內(nèi)容和掌握的資源高度相關(guān)，其具體職務反而并不起決定作用，比如有的企業(yè)實控人有可能不在公司任職，但負責公司的實際經(jīng)營決策，這些都為背信犯罪的認定提出了難題。與此同時，大量民營企業(yè)在如何界定董事、監(jiān)事和高級管理人員等人員上存在困難，這會導致司法實務彈性認定背信犯罪主體，造成背信犯罪的“口袋化”。同時，背信犯罪中“同類的營業(yè)”“不合理低價”等法律概念都需要明確的標準去認定，這不僅對鑒定提出了極高的要求，也為相關(guān)案件的“鑒定尋租”提供了大量的空間。最后，民營企業(yè)內(nèi)部背信行為入罪在整體上不利于營造良好的營商環(huán)境。民營企業(yè)保護需要的常態(tài)是盡可能“出罪”，即盡可能鼓勵民營企業(yè)自主自治自由選擇維權(quán)方式，而非過多介入刑事手段。民營企業(yè)一旦被追究刑事責任，作為被害人的民營企業(yè)其實會因“董監(jiān)高”等人員被追究刑事責任而在利益上受到重大損失，資產(chǎn)被沒收、凍結(jié)，進而影響到業(yè)務發(fā)展，結(jié)果往往是企業(yè)破產(chǎn)、工人失業(yè)、稅收減少，最終造成巨大的公共利益損失，社會不安定的因素也會隨之增加。事實上，現(xiàn)行刑法頒布之時，正是我國市場經(jīng)濟發(fā)展突飛猛進之時，但是，為了鼓勵創(chuàng)業(yè)，現(xiàn)行刑法于1997年制定之時，在經(jīng)濟犯罪中沒有針對非公有制經(jīng)濟內(nèi)部行為設立太多罪名，這絕不是考慮不周，而恰恰是考慮到市場經(jīng)濟的發(fā)展需要更多自由空間使然。2021年4月，中央全面依法治國委員會把“堅持少捕慎訴慎押刑事司法政策，依法推進非羈押強制措施適用”作為2021年度研究推進的重大問題和改革舉措，將少捕慎訴慎押司法理念上升為黨和國家的刑事司法政策。2022年9月，最高人民檢察院有關(guān)負責人在國新辦新聞發(fā)布會上重申，對民營企業(yè)負責人涉嫌經(jīng)營類犯罪的，依法能不捕的不捕，能不訴的就不訴，能不判實刑的就提出適用緩刑的量刑建議。推進“少捕慎訴慎押”是我國全面推進依法治國的既定政策抓手，強調(diào)對民企負責人“盡量不捕不訴”，也是有的放矢地改善營商環(huán)境，給民營企業(yè)吃一顆“定心丸”，減少因為辦案對企業(yè)造成不必要傷害。總之，民營企業(yè)發(fā)展在一定程度上面臨著體制壁壘和政策限制，技術(shù)創(chuàng)新、商業(yè)模式有時極易走到政策法規(guī)的“灰色地帶”。對于民營企業(yè)的司法評價要謹慎，否則可能造成不可逆的傷害。在司法實踐中，入罪容易出罪難，所以應該嚴防刑事立法增加民營企業(yè)有關(guān)罪名，同時，在設立了相關(guān)罪名后，在司法適用中則應盡量合理劃定入罪圈。三、《刑法修正案（十二）》重刑化反思：加大刑罰力度難以實現(xiàn)賄賂犯罪預期治理效果雖然當下我國刑法是“重刑化與輕刑化并存的立法例”，18但是，當個罪法定刑的配置違背了罪刑均衡的原則和要求時，尤其是對輕罪設置可能相對較重的刑罰時，這種重刑主義就值得警惕。從現(xiàn)行刑法頒行至今，十二部刑法修正案都呈現(xiàn)出重刑主義，《刑法修正案（十二）》對賄賂犯罪法定刑的修改也是這種重刑主義的體現(xiàn)。《刑法修正案（十二）》之所以修改提升四個賄賂犯罪的法定刑，其立法原意是“進一步健全完善懲治行賄的法律法規(guī)”，“系統(tǒng)治理行賄犯罪問題”，“進一步發(fā)揮刑法在一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制中的重要作用”。19這樣的立法原意無疑是好的，但是，是否需要通過加重賄賂犯罪的法定刑來達到對腐敗犯罪的系統(tǒng)治理，則是需要深入思考的問題。（一）刑法對賄賂犯罪加大處罰力度與落實“行賄受賄一起查”之間并沒有邏輯聯(lián)系《刑法修正案（十二）》在“修改中堅持受賄行賄一起查，有針對性地對一些嚴重行賄情形‘從重處罰’，加大刑事追責力度。”20因此，在賄賂犯罪的修改中，行賄罪的修改最令人矚目。《刑法修正案（十二）》新增的對行賄罪從重處罰幾種情形，在立法上不夠明確，在理解上存在爭議，這實際上并不利于對行賄罪的精準治理。行賄罪與受賄罪作為對向犯，雖然在司法實踐中大多存在相互對應的關(guān)系，但這并不意味著一方行為成立犯罪時另一方行為也必然成立犯罪，司法實踐中存在大量僅有一方構(gòu)成犯罪的情形，21不能因為在刑事政策層面強調(diào)突出“堅持受賄行賄一起查”就將其一并納入刑罰范圍甚至拉高一方的刑罰強度，從而機械地將“行賄受賄一起查”等同于“行賄受賄同等罰”。首先，當前《刑法修正案（十二）》的價值導向雖然是落實“行賄受賄一起查”，但是這并不能直接推導出加大對行賄犯罪的處罰力度以及“行賄受賄同等罰”的正當性，兩者在基本目的上本就存在差異，而“行賄受賄同等罰”甚至可能會削弱“行賄受賄一起查”的實際效果。基于目的視角分析，《刑法修正案（十二）》所落實的“行賄受賄一起查”，其目的是為了加強對行賄犯罪的打擊，查出以往司法實踐中被隱藏的行賄行為，而不是和以往一樣偏重于打擊受賄犯罪，這一設置的本意是嚴密刑事法網(wǎng)，但是嚴密刑事法網(wǎng)并不能被曲解為增加刑罰強度。“行賄受賄同等罰”的目的是增加刑罰強度來威懾潛在的犯罪行為，其本質(zhì)上是通過增加嚴刑峻法來充分發(fā)揮刑罰的威懾力，但是刑罰的適用本身就具有邊際效應，實證研究已經(jīng)說明即使是最為嚴厲的死刑也不能做到完全杜絕犯罪，22所以不能認為增加法定刑就一定能從源頭遏制行賄受賄犯罪。有鑒于此，將行賄認為是腐敗的源頭或者行賄與受賄同害，以及主張對行賄與受賄并重懲辦的觀點，不符事實、不合法理、不切實際。23“行賄受賄一起查”的本意是完善刑事制裁模式，并不能直接推導出“行賄受賄同等罰”所期待的增加刑罰強度的目的，兩者在基礎(chǔ)目的上本就南轅北轍，而在邏輯鏈條上并不具有承繼關(guān)系，自然也就不能將其混為一談。其次，在邏輯上將“行賄受賄一起查”與“行賄受賄同等罰”進行強行連接，可能片面加重行賄人的刑罰強度，不僅顯失公平，還有損刑法的謙抑性原則。基于刑法謙抑性與公平性，“行賄受賄一起查”與“行賄受賄同等罰”之間并無必然聯(lián)系，“如果絕對地要求對兩者設置輕重相同的法定刑或者處以輕重相等的刑罰，則與罪刑相適應的刑法原則相悖”。24行賄人雖然實施了行賄行為，但在多數(shù)情況下應該歸咎于國家機關(guān)及其工作人員在日常工作之中出現(xiàn)疏漏。能夠合理合法地通過正常程序獲取正當利益的公民并不會實施行賄行為，堅持“行賄受賄同等罰”實際上變相加重了對行賄人的懲罰強度，有違刑法謙抑性，也背離了《刑法修正案（十二）》所期待的良法善治的目標，良法善治的價值理念也會因此難以融入立法目的和基本原則之中。25事實上，行賄是輕罪而受賄是重罪，因而在刑罰處罰上輕重有別，這是各國刑法的基本共識。比如，日本刑法中受賄罪法定刑最高為7年，行賄罪為3年；美國模范刑法規(guī)定的受賄罪法定刑最高為5年，而行賄行為則屬于輕罪，其法定刑最高為1年；俄羅斯聯(lián)邦刑法中受賄罪的法定刑最高10年，行賄罪為8年；葡萄牙刑法規(guī)定受賄罪的法定刑最高為8年，行賄罪為3年。如此區(qū)別對待行賄與受賄，才能有針對性地對賄賂犯罪進行精準治理。總之，行賄罪與受賄罪雖然是對向犯，但是不能因此就將廉潔制度建設的任務“平等地”分配給公民與國家機關(guān)，廉潔制度的建設任務應該依賴于國家機關(guān)而非普通公民，普通公民在行賄中大多屬于不得已，不能為了打擊受賄犯罪就反向打擊行賄犯罪，堅持“行賄受賄同等罰”存在過度預防之虞，所以普通公民作為行賄人不應該受到與受賄同等程度的刑罰懲罰，而應該將行賄與國家公務人員受賄的刑事治理區(qū)分開來。最后，囿于《刑法修正案（十二）》在立法技術(shù)上存在的粗疏，其對行賄罪的修改存在爭議，并且上述爭議會在司法實踐中被放大，因此在司法實踐中本就難以做到“行賄受賄一起查”的情況下，如果堅持“行賄受賄同等罰”，則被錯誤裁判的行賄人將會面臨更為嚴重的刑罰，公民的合法權(quán)利將會受到嚴重侵害。從立法技術(shù)的視角分析，行賄罪七種從重處罰情節(jié)的規(guī)定存在較多爭議，比如“（四）為謀取職務、職級晉升、調(diào)整行賄的”，存在語義過于寬泛的不足，其中謀取職務、職級晉升的內(nèi)涵是否僅限于“不合理的職務、職級晉升”就暫無定論，何為職務職級也眾說紛紜，因此存在處罰范圍過廣的風險。類似的語義模糊之處也體現(xiàn)在“（一）多次行賄或者向多人行賄的”中的“或者”、“（五）對監(jiān)察、行政執(zhí)法、司法工作人員行賄的”中的“監(jiān)察、行政”以及“（六）在生態(tài)環(huán)境、財政金融、安全生產(chǎn)、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域行賄，實施違法犯罪活動的”中的“防災救災、社會保障、教育、醫(yī)療”中的具體領(lǐng)域的定義。在立法過程中，立法機關(guān)本應該將自由、正義、法治、秩序等價值理念作為衡量標準和邏輯起點，26而《刑法修正案（十二）》則在具體制定的過程中沒有完全遵循上述理念，導致立法出現(xiàn)疏漏。正是《刑法修正案（十二）》在立法技術(shù)上的粗疏導致司法機關(guān)在裁判過程中難以做到準確判斷，在實現(xiàn)“行賄受賄一起查”的過程中本就存在爭議，此時如果強行要求“行賄受賄同等罰”，實際上增加了錯判的風險并容易導致難以挽回的損害后果。事實上，行賄人在整個行賄受賄過程中本就處于相對弱勢的地位，因此在對其適用刑罰時需要尤為審慎，避免積極的一般預防理念下的物性刑法過度損害公民的合法權(quán)利，刑事立法的活性化趨勢不能以損害公民合法權(quán)利為代價。27既然在當前的司法實踐中落實“行賄受賄一起查”已可能存在諸多爭議，則更沒有必要來強行推動“行賄受賄同等罰”，在立法技術(shù)尚不成熟之時，對于行賄人的定罪量刑應該尤為審慎，不宜動輒提升其刑罰強度，也不必苛求“行賄受賄同等罰”。（二）加大行賄犯罪懲處力度，會導致賄賂雙方之間訂立攻守同盟，增加犯罪查處難度此次《刑法修正案（十二）》修改的四個罪名中，行賄罪無疑是焦點，為此必須單獨反思其修改是否合理。司法實踐中，行賄方與受賄方的利益訴求并不完全一致，為了遏制損害后果日趨嚴重的賄賂犯罪，則應該從內(nèi)部攻破行賄受賄方的“利益堡壘”，而不是因為嚴刑峻法導致行賄方與受賄方之間成立攻守同盟。換言之，《刑法修正案（十二）》中對于賄賂犯罪的修改，雖然強調(diào)了“行賄受賄一起查”的目的訴求，但這不能直接等同于通過“行賄受賄同等罰”的方式來實現(xiàn)對賄賂犯罪的治理。與之相反，在具體的治理手段的選擇上，應該結(jié)合司法實踐的現(xiàn)實情況來調(diào)整手段與方式，中國刑法的未來發(fā)展方向應該是自由刑法而非安全刑法，所以在治理手段的選擇上，也應該實事求是地選擇合適賄賂犯罪治理現(xiàn)狀的手段，回歸到刑法理性主義，28避免違背客觀規(guī)律的治理方式在制裁賄賂犯罪時取得反效果。首先，加大行賄犯罪的懲處力度乃至于要求“行賄受賄同等罰”不符合司法實踐的客觀規(guī)律，不具有實際可行性，強行提高針對行賄犯罪的懲罰力度只會起到事倍功半的效果。事實上，根據(jù)裁判文書網(wǎng)的案件數(shù)量統(tǒng)計顯示，從1997年現(xiàn)行刑法施行到2023年底，關(guān)于受賄罪的裁判案例數(shù)量為108338件，與之相對，行賄罪的裁判案例數(shù)量為23677件，后者案件數(shù)量只是前者的20%略多。在此情況下，即便是對“行賄受賄同等罰”，也不可能做到兩個罪名之間絕對對應。換言之，“行賄受賄同等罰”所期待的“在懲處一個受賄案件的同時懲處對應的行賄案件”的理想情形實際上是空中樓閣，這種設想既不尊重客觀規(guī)律也不具有實際效用。在多數(shù)賄賂案件中，行賄人都是最終案發(fā)以及證據(jù)收集的重要助力，尤其是當行賄人居于絕對不平等地位時，行賄人更傾向于通過檢舉揭發(fā)來減輕自身罪行。鑒于此，域外大多通過辯訴交易的模式來減少行賄罪的定罪量刑，基于對實質(zhì)正義的內(nèi)在要求來懲治賄賂犯罪，29降低整體的賄賂案件發(fā)生率，而我國則傾向于通過認罪認罰從寬來鼓勵行賄人主動交代，尤其鼓勵行賄人在被追訴前主動交待行賄行為來獲得從寬處罰，30從而增加賄賂犯罪案件的偵破率。在賄賂案件中，行賄案件的數(shù)量在客觀上必然低于受賄案件的數(shù)量，比如根據(jù)裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，行賄罪的案件數(shù)量僅占到受賄罪案件數(shù)量的21.9%，這是通過大數(shù)據(jù)所得出的客觀規(guī)律。鑒于此，在司法實踐中苛求“行賄受賄同等罰”本就不具有現(xiàn)實可能性，加大行賄犯罪的懲處力度反而可能會因此挫傷行賄人認罪認罰以及檢舉揭發(fā)的積極性，導致更多的賄賂犯罪案件無法被發(fā)現(xiàn)，而這顯然和《刑法修正案（十二）》的設立初衷背道而馳，無法實現(xiàn)打擊賄賂犯罪的初始目標。其次，加大行賄犯罪的懲處力度可能會反向給懲治賄賂犯罪的司法實踐創(chuàng)設新的風險，當行賄人所遭受的懲處力度增加時，其可能會基于自保的錯誤理念而與受賄人達成“攻守同盟”，而這無疑給司法機關(guān)的偵破工作造成了困難。對于行賄人而言，其進行行賄行為大多并非出自其本意，其和受賄人天然分屬不同陣營，所以司法機關(guān)在定罪量刑時應該遵循各個擊破原則，而“行賄受賄一起查”本質(zhì)上是希望通過打擊行賄進而“順藤摸瓜”地懲治賄賂犯罪，從而斬斷賄賂犯罪的整體利益鏈條，所以各個擊破原則與“行賄受賄一起查”理念并不沖突，反而是“行賄受賄同等罰”可能會將行賄人推至受賄人的利益陣營。在司法實踐中，行賄人與受賄人達成“攻守同盟”大多是源于受賄人的恐嚇，比如在鐘某甲受賄案中，鐘某甲唯恐敗露，對行為人鐘某乙威脅說“行賄受賄要判刑”，爾后兩人相互串通，鐘某甲給鐘某乙寫了一份出賣舊房的假賣據(jù)，用以掩藏行賄證據(jù)。31在這類案件中，行賄人實際上居于兩者關(guān)系中的弱勢地位，此時加大對行賄人的懲罰力度，會反向促使其抗拒提供行賄犯罪的證據(jù)，不利于案件的偵破。如果對行賄人不增加過度的懲罰強度，反而有利于鼓勵行賄人進行檢舉揭發(fā)，從而幫助司法機關(guān)偵破案件。在陳某友受賄案中，陳某友供述其退錢的動機是害怕被查，事情敗露，所以在退錢時要求行賄人今后不要提及此事，有訂立攻守同盟、掩人耳目之嫌。32由此可見，在賄賂案件中，當行賄人存在檢舉揭發(fā)、認罪認罰等減輕刑罰的路徑時，受賄人也會產(chǎn)生不安全感，并會因此退賠贓款，減少賄賂犯罪的損害后果，這無疑是對受賄人的“無聲威懾”，而在法國的司法實踐中，因順從索要而支付受賄款項的行為人甚至可以在事后以民事訴訟的方式申請賠償，33所以對于行賄人不宜過度增加其刑罰強度，更不能機械地推行“行賄受賄同等罰”。總之，在司法實踐之中，行賄人和受賄人雖然都涉及犯罪，但是兩者的利益訴求與所處地位并不完全相同，如果機械地推動“行賄受賄同等罰”，只會促使行賄人與受賄人結(jié)成“攻守同盟”，并不利于賄賂案件的偵破，更無法落實《刑法修正案（十二）》的設立初衷，而只有尊重客觀規(guī)律，從內(nèi)部攻破行賄人與受賄人的攻守同盟，才能準確高效地發(fā)現(xiàn)并規(guī)制賄賂犯罪，取得比加大行賄犯罪的懲處力度更好的治理效果。（三）治理單位賄賂犯罪應從企業(yè)內(nèi)部推動其依法合規(guī)經(jīng)營，而不是大幅度提升法定刑除了行賄罪，《刑法修正案（十二）》修改的另外三個罪名都屬于單位賄賂犯罪，即單位受賄罪、對單位行賄罪和單位行賄罪。現(xiàn)行刑法施行后至十二部刑法修正案的頒行，刑事立法一直在嚴密賄賂犯罪的罪名體系并加大對賄賂犯罪的懲治力度，但是賄賂犯罪仍層出不窮。這說明腐敗治理是一項系統(tǒng)工程，不是單靠刑事手段并加大懲罰力度就可以完成的。對于單位賄賂犯罪，從訴源治理的角度來看，結(jié)合我國當下如火如荼進行的刑事合規(guī)改革和寬嚴相濟的刑事政策之要求，應該大力推動已經(jīng)實施或有可能實施賄賂犯罪的單位進行企業(yè)合規(guī)改革，激發(fā)企業(yè)合規(guī)主動性，34從制度上促使它們依法合規(guī)經(jīng)營，從源頭上治理腐敗犯罪，可能成效更為顯著。2021年6月，最高檢、司法部、財政部、生態(tài)環(huán)境部、國務院國資委、國家稅務總局、國家市場監(jiān)督管理總局、全國工商聯(lián)、中國貿(mào)促會九部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》，宣告著我國企業(yè)合規(guī)改革的試點工作正式啟動。迄今為止，企業(yè)合規(guī)改革已進行了近四年，“截至2023年9月，全國檢察機關(guān)累計辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件7815件”，“對整改合規(guī)的2898家企業(yè)、6102人依法作出不起訴決定。”35司法實踐中，針對單位賄賂犯罪也有很多案件采用了合規(guī)不起訴，并在充分發(fā)揮合規(guī)激勵效應的基礎(chǔ)上夯實企業(yè)內(nèi)部制度建設，從根源上推動腐敗治理。單位賄賂犯罪的參與主體以往是檢察院，隨著合規(guī)改革的縱深推進，現(xiàn)在法院也越來越多參與企業(yè)合規(guī)改革。檢察院參與的企業(yè)賄賂犯罪合規(guī)案件相對比較多。比如，某公司單位行賄合規(guī)不起訴案中，某公司在承接建設項目時，原法定代表人曾多次給予相關(guān)單位領(lǐng)導財物共97萬余元，企圖在工程承接、關(guān)系協(xié)調(diào)、增加投資等方面得到關(guān)照，后該案被移送審查起訴。檢察院對該企業(yè)啟動了刑事合規(guī)程序，考察期滿后，根據(jù)合規(guī)整改效果，檢察機關(guān)依法對該涉案企業(yè)作出不起訴決定，同時對企業(yè)原法定代表人則以涉嫌單位行賄罪提起了公訴。36再如，某置業(yè)有限公司單位行賄合規(guī)不起訴案中，該公司負責全面工作的曹某某指使他人向某產(chǎn)業(yè)有限公司原負責人蔡某某承諾給予1300萬元的回扣，以此達成兩家公司簽訂2.62億元房產(chǎn)購置合同的目的，后分5次完成。案發(fā)后，該公司采取有效措施進行整改，主動申請企業(yè)刑事合規(guī)監(jiān)督考查，經(jīng)評估合格，檢察院對其作出不起訴決定。37隨著2023年人民法院逐步參與涉案企業(yè)合規(guī)改革，也相應出現(xiàn)了一些法院參與單位賄賂犯罪的合規(guī)案例。比如，在贛榆某建設工程有限公司及被告人劉某、李某單位行賄案中，連云港贛榆區(qū)法院聯(lián)合贛榆區(qū)檢察院積極探索企業(yè)合規(guī)實質(zhì)審查制度的落實，通過現(xiàn)場核查、監(jiān)督考察及座談走訪，贛榆區(qū)法院對公訴機關(guān)出示的《第三方組織考察報告》予以采信、對公訴機關(guān)提出的“涉案企業(yè)案發(fā)后積極開展合規(guī)工作”予以確認、對公訴機關(guān)提出對涉案企業(yè)及涉案人員從輕處罰、適用緩刑的量刑建議予以支持。38這些單位賄賂犯罪的合規(guī)案件，采用單位犯罪的分離責任原則，39對于該處罰的自然人進行刑事追責，對于單位則適用合規(guī)不起訴，既穩(wěn)住了涉案企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，又保護住了員工的生計，還給了企業(yè)重新改過的機會。之前刑法規(guī)定的單位受賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪的法定最高刑都是三年或五年，這樣的刑期意味著這幾個罪名都屬于輕罪，而單位輕罪案件是符合刑事合規(guī)改革要求的典型案件。然而，《刑法修正案（十二）》的修改使得單位受賄罪和單位行賄罪的法定最高刑都提高到了十年，它們由輕罪變成了重罪，罪質(zhì)發(fā)生了變化，這對于推動單位賄賂犯罪展開合規(guī)改革來說是不利的，因為重罪合規(guī)嚴格來說是違反罪刑法定和罪刑均衡原則的。賄賂犯罪是常見的單位犯罪，企業(yè)合規(guī)具有從根本上消除漏洞、預防犯罪風險的功能，對單位賄賂犯罪進行合規(guī)，這已成為國際社會的通行做法。在英國，起草《英國反賄賂法》（Bribery Act）的委員會認為，商業(yè)企業(yè)處于消除賄賂危害或風險的最佳地位，目前無論是刑法還是民法都無法有效打擊商業(yè)企業(yè)允許其職員進行賄賂。鑒于此，與其事后打擊，不如選擇一種合規(guī)的模式來要求其予以貫徹，將義務轉(zhuǎn)移給企業(yè)自身。這里預防的僅僅是行賄而不是受賄。對于企業(yè)如何去履行義務，英國巧妙地運用了舉證責任倒置的原理，40通過合規(guī)建立企業(yè)內(nèi)部的倫理準則與制度建設，以有效改善企業(yè)的社會責任水準。在美國，司法部副部長保羅·麥納提（Paul MeNulty）曾經(jīng)在2009年的一次主旨發(fā)言中指出“如果你認為合規(guī)中的花費過多，請試試不合規(guī)看看。”41在德國，一項針對德國已公開上市公司遵守《德國公司治理規(guī)則》（the German Corporate Governance Code， GCGC）的研究表明，那些更好遵守該規(guī)則的公司享受著資本市場9%的定價溢價，且股票表現(xiàn)提升了10%。42對單位賄賂犯罪建立合規(guī)體系，不僅有助于預防賄賂犯罪且通過對公眾輿論的安慰作用，還有助于提升企業(yè)公信力、助力企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展。正如美國2002年的SOX法案表明，過度犯罪化或者重刑化的刑事立法模式并不能實現(xiàn)抑制單位犯罪的目的，相反，這種立法使得憲法保護的有關(guān)審判的權(quán)利（認罪答辯的權(quán)利）持續(xù)受到傷害。43因此，我國刑法對單位受賄罪、單位行賄罪和對單位行賄罪的法定刑增加，并不必然有助于遏制單位賄賂犯罪，相反可能因不屬于輕罪案件而難以開展合規(guī)整改、進入訴訟程序，浪費司法資源。對單位賄賂犯罪進行企業(yè)合規(guī)而不是重刑追責，是國際社會治理商業(yè)賄賂或腐敗犯罪的通行且極為有效的做法。總之，單位受賄罪、單位行賄罪和對單位行賄罪是純正的單位犯罪或純正單位犯罪的對向犯，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中涉及的以追求經(jīng)濟效益為目的的犯罪行為，其并不直接侵害個體權(quán)益。反賄賂合規(guī)整改可以修復受損的法益，結(jié)合保護民營經(jīng)濟的政策支撐和司法保護傾向，企業(yè)傾向于建立反賄賂合規(guī)體系，避免刑罰的負面效應。通過企業(yè)合規(guī)改革，實現(xiàn)從刑事治理“‘單一中心、單方強制、片面威懾’向‘多元主體、多方協(xié)商、激勵制約相融’的治理模式變革”。44伴隨企業(yè)合規(guī)責任論的興起，該類單位犯罪構(gòu)建合規(guī)體系是大勢所趨。《刑法修正案（十二）》對單位賄賂犯罪重刑化的修改，對推動我國企業(yè)合規(guī)改革，建立企業(yè)內(nèi)部的賄賂預防體系其實是不利的。需要說明的是，對單位賄賂犯罪適用企業(yè)合規(guī)改革的上述分析，其基本觀點和思路也同樣適用于前述基于民營企業(yè)保護而修改的三個背信犯罪的罪名。簡言之，對于前述非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的主體及其類似的背信等民營企業(yè)內(nèi)部的腐敗行為，同樣也應該大力推進企業(yè)合規(guī)改革，而不是通過入罪化解決經(jīng)濟糾紛。四、結(jié)語：輕罪時代應謹慎犯罪化盡量輕刑化當前我國犯罪治理早已邁入輕罪時代，在犯罪治理過程中，不能延續(xù)之前傳統(tǒng)的泛刑化與重刑化思路，應謹慎地通過刑事立法展開犯罪化治理。在刑事立法的過程中，應該對輕罪盡量實現(xiàn)刑罰的輕緩化，從而充分體現(xiàn)輕罪時代寬嚴相濟的刑事政策，45防止過度犯罪化對公民個人和民營企業(yè)的發(fā)展造成不必要的阻礙。輕罪時代雖然應該秉持嚴而不厲的刑法結(jié)構(gòu)，但這并不意味著可以混淆刑事制裁與行政違法之間的界限，法秩序統(tǒng)一的前提是承認部門法的獨立性，刑事處罰與行政處罰并行不悖，如果刑事立法過嚴而導致入罪門檻過低，那么就會導致刑法與行政法和民法之間界限模糊，為此應該在刑事立法過程中堅持謹慎犯罪化。輕罪時代在刑罰設置上應該堅持輕緩化，從而與輕罪罪名設置相適應，輕罪時代雖然采用重刑化與輕刑化并存的刑法結(jié)構(gòu)，但是重刑主要適用于傳統(tǒng)的重罪，而新增設的輕罪則主要采用輕刑主義。刑罰應堅持輕緩化與刑事立法的未來發(fā)展方向相契合，未來我國刑事立法應奠定犯罪圈的合理化與刑罰的輕緩化的發(fā)展方向，進而為刑法的再法典化奠定發(fā)展基調(diào)，防止重刑化與泛刑化的低效刑事立法浪費立法資源，避免出現(xiàn)罪刑失衡的刑事治理危機。

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注釋

*本文系最高人民檢察院檢察理論研究課題“寬嚴相濟刑事政策在司法領(lǐng)域的深化落實研究”（項目編號:GJ2023B05）暨最高人民法院司法研究重大課題“深化以審判為中心的刑事訴訟制度改革研究”（項目編號：ZGFYZDKT202309 -01）的階段性成果；

**引用原文請詳見《法學評論》2024年第2期。

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輕罪時代刑事立法泛刑化與重刑化之理性反思——以《刑法修正案(十二)》為視角